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Crypto-monnaies : cartographie de régulation en Europe, en Amérique et en RD Congo

Gaby Kabue

Gaby KABUE
Managing Partner

Résumé

L’apparition des crypto-monnaies fait l’objet depuis plusieurs années d’une abondante littérature, le plus souvent sur les enjeux posés par ces instruments qui sont notamment les enjeux technologiques, politiques, économiques, monétaires, financiers et juridiques.  En moins de 10 ans après leur éclosion, elles sont sorties de l’ombre, suscitant un vif intérêt de la part des entreprises et des particuliers, ainsi que des Banques centrales et des autorités1.  En juin 2018, plus de 1600 crypto-monnaies distinctesont été recensées pour une capitalisation de marché estimée à 270 milliards de dollars3.  Partout dans le monde, de nouvelles initiatives se développent pour investir sur le marché des crypto-monnaies4.   Par ailleurs, le développement fulgurant des plateformes d’échange des crypto-monnaies impacte l’économie réelle. Certes, les crypto-monnaies passionnent toujours les investisseurs ainsi que les entrepreneurs qui suivent leur court en temps réel. Cependant, le secteur des crypto-monnaies est émaillé d’activités criminelles telles que le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. En outre, elles sont caractérisées par la volatilité, le manque de protection des consommateurs, etc. Toutefois, les crypto-monnaies sont considérées comme une contrainte, une opportunité et un risque5.  A cet effet, la régulation des crypto-monnaies est l’une des préoccupations des Etats. Les approches de régulation varient d’un pays à l’autre, certains accueillants, d’autres prudents et d’autres absolument hostiles. C’est dans cette optique que nous effectuons une cartographie de régulation en Europe, en Amérique et en RD Congo.

Mots clés: crypto-monnaies, Blockchain, régulation, Banque Centrale du Congo,  blanchiment des capitaux, tokens, Bitcoin, ICO.

1- Crypto-monnaie : de quoi s’agit-il ?

Les crypto-monnaies sont des monnaies numériques qui se sont développées hors de tout contrôle étatique et qui fonctionnent de manière décentralisée.6 Elles n’existent que sur le réseau informatique de pair-à-pair c’est-à-dire sur un système décentralisé et distribué de type blockchain.    Elles sont l’expression d’un mouvement de société, d’inspiration libertaire qui refuse les systèmes centralisés organisés. Les crypto-monnaies visent une élimination agonisante des billets des banques et pièces. Par ailleurs, elles ne sont pas délivrées par les Banques centrales et leur valeur ne dépend pas des Etats, des gouvernements ou des politiques générales des banques. Elles sont purement des monnaies privées, sans cours légal, sans aucun adossement physique ou financier.  Mais ce n’est pas pour autant qu’elles ne sont pas réglementées ; elles le sont parce qu’elles font partie de la Blockchain à laquelle tout le monde peut participer schématiquement.

Certains qualifient les crypto-monnaies comme une monnaie « open source », car à l’heure actuelle, tout développeur peut facilement créer une monnaie cryptographique et sa blockchain en dehors du système bancaire (comme les monnaies locales).

2- Biticoin : une crypto-monnaie prisée

A ce jour, il existe une panoplie des crypto-monnaies dans le marché financier notamment : Nano (XRB), Ethereum (ETH), Stellar Lumens (XLM), Bitcoin (BTC), Request Network (REQ), Neo (NEO), Ripple (XRP), Icon (ICX), Enigma (ENG), Dogecoin (DOGE).

En effet, le Bitcoin est la crypto-monnaie la plus échangée au monde et représente une part importante du marché de la crypto-monnaie. Il est considéré comme un pionnier dans le monde des crypto-monnaies.

Il a été créé en 2009 par Satoshi Nakamoto.  Lors de sa création, sa définition, son fonctionnement et son code, le Bitcoin a été choisi, qu’à terme, qu’il en ait juste 21 millions de Bitcoin et pas plus.    Au premier trimestre 2019, il a été recensé 17,62 millions de Bitcoins en circulation sur le marché mondial. Donc il faut encore en créer autant et cela va demander certainement de dizaines d’années.

Logiquement, une fois atteint le nombre de 21 millions des Bitcoins (limite qui pourrait être atteinte aux alentours des années 2140), d’office le marché financier procèdera à leur échange de manière classique, mais sauf qu’il n’y aura pas un plus que cette « rareté » qui fait la valeur du Bitcoin. C’est comme de l’or ou tout autre métal précieux.  Le Bitcoin obéit à la loi de l’offre et la demande ; et c’est qui fait sa première particularité.

3- Les investissements en crypto-monnaies sont-ils dangereux ?

Sans l’ombre d’aucun doute, les investissements en crypto-monnaies sont dangereux et même très dangereux. Ce sont des investissements auxquels n’importe qui ne peut s’engager. Il est possible de perdre toute sa mise (les fonds investis), tout comme il est possible de gagner très vite. Il sied de noter que les investissements en crypto-monnaies sont assis sur des supports très volatiles.

Dans la politique d’investissement en crypto-monnaies, le principe est : « investissez uniquement quand vous êtes prêt à perdre ». Toutefois l’avenir du marché des crypto-monnaies est un mystère et son marché est imprescriptible.

Dans le cadre des investissements, il est important de tenir compte des ombres et lumières des crypto-monnaies. Parmi les lumières, on note les caractères anonyme, transparent et décentralisé qui permettent les transferts quasi instantanés (moins d’une dizaine de minutes), les frais nuls (inférieurs à ceux des cartes bancaires ou de Paypal, les échanges à dimension planétaire, absence de limite dans les montants transférés, absence d’un intermédiaire pour stocker ou transférer des crypto-monnaies (la possibilité pour n’importe qui d’en échanger).

Quant aux ombres, l’on note que les crypto-monnaies sont illimitées. Elles présentent les risques potentiels de blanchiment des capitaux et financement de terrorisme, et le cas échéant, les activités criminelles ou illégales à l’échelle planétaire ; l’absence de protection des consommateurs en cas de risques ou d’arnaque.

4- Les nouvelles questions de droit des crypto-monnaies

L’essor des crypto-monnaies notamment le Bitcoin ne va pas toutefois sans poser certains problèmes juridiques. Ainsi, il est énuméré de manière globale des questions juridiques de la technologie Blockchain notamment la qualification juridique et l’adaptation des notions classiques du droit applicable, la juridiction compétente, la responsabilité, le mode de preuve, les ententes anticoncurrentielles, la propriété, les garanties, la confidentialité, les tiers confiances, le statut juridique de «smart contracts», le traitement des données personnelles (application du droit à la rectification,  à la suppression et à l’oubli des données), la problématique de l’internationalisation des opérations de la Blockchain publique,  autrement dit les intervenants d’une Blockchain opérant sous pseudonymes et sans limitation des frontières nationales, ce qui est absolument  difficile d’établir des responsabilités en cas d’une fraude ou d’une activité illicite, sans oublier la problématique de l’encadrement de ICO ( Initial Coin Offering) qui est une procédure des levées des fonds via l’émission d’actifs numériques échangeables contre des crypto-monnaies.

Il sied de noter que les juristes s’interrogent sur la titularité et le transfert d’une crypto-monnaie. La crypto-monnaie notamment le Bitcoin est-il un « droit erga omnes » ? Un Bitcoin est-il un droit de créance ? D’autres questions méritent d’être posées en cas des litiges dans les échanges des Bitcoins : quels sont les recours possibles et contre qui ? Quelles sont les juridictions compétentes ? Et quel est le droit applicable ? le Bitcoin, peut -il être assimilé à une monnaie courante ?

Ces questions juridiques sont considérées comme des défis majeurs pour certains pays qui ont autorisé l’utilisation des crypto-monnaies à des fins de transactions financières.

5- Les approches de régulation des crypto-monnaies en Europe et en Amérique

Bien que les crypto-monnaies présentent des opportunités économiques et financières importantes, certains États ont adopté différentes approches de régulation des crypto-monnaies en vue d’assurer la sécurité juridique des investisseurs.

A priori, il est important de noter qu’en dépit des initiatives de régulation adoptées dans ces continents, il est difficile d’arriver à une régulation très poussée puisque la crypto-monnaie est un actif qui n’est pas régulé par lui-même (parce qu’il n’est pas une devise), mais c’est plutôt les usages de la crypto-monnaie qui sont de plus en plus régulés. Il y a lieu de noter aussi que ce qui est plus régulé c’est le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme.

Aux États-Unis, la crypto-monnaie n’a aucun cours légal. Les échanges de devises contre la crypto-monnaie varient d’un État à un autre. Les lois régissant les échanges varient également d’un État à un autre, et les autorités fédérales diffèrent dans leur définition du concept « crypto-monnaie ».

Par contre, en Amérique latine les législations relatives aux crypto-monnaies varient d’un pays à un autre. La réglementation de la cybercriminalité s’applique à l’ensemble du spectre législatif. Le Mexique, l’Argentine, le Brésil, le Venezuela et le Chili ont réglementé les crypto-monnaies. Elles sont couramment acceptées comme moyen de paiement par les détaillants et les marchands.

Au canada, les crypto-monnaies n’ont aucun cours légal. Cependant, depuis 2013, l’agence des revenus du Canada les impose. Mais, il convient de faire remarquer que le Canada est très anticipatif dans le traitement des crypto- monnaies. En 2014, il a promulgué la loi sur le recyclage des produits de la criminalité et financement des activités terroristes. Ce texte est assujetti aux entités qui effectuent les opérations des crypto-monnaies. Quant aux échanges, la réglementation de change des crypto-monnaies n’est pas uniforme au niveau provincial mais au niveau fédéral, les autorités traitent les crypto-monnaies comme des valeurs mobilières.

Au niveau de l’UE, le Parlement européen n’a pas adopté une directive spécifique concernant les crypto-monnaies. Cependant, les crypto-monnaies sont généralement considérées comme légales dans l’ensemble du bloc, la réglementation de change des crypto-monnaies dépend de chaque État membre.  Par ailleurs, le droit de l’Union Européenne prévoit la directive européenne de lutte contre le blanchiment7, qui définit « un crypto-actif comme une représentation numérique d’une valeur qui n’est pas émise ou garantie par une Banque centrale, qui n’est pas nécessairement attachée à une monnaie ayant cours légal et qui ne possède pas le statut juridique d’une monnaie, mais qui est acceptée par des personnes physiques ou morales comme un moyen d’échange et qui peut être transférée, stockée ou échangée électroniquement»8.

En outre, il existe des directives européennes qui prévoient les obligations pour les plateformes de mettre en place les règles sur l’origine de fonds9.

La France a adopté une approche originale en ce qui concerne la régulation de l’émission et de la circulation des tokens. Deux ordonnances (de 2016 et 2017) sont venues encadrer les innovations financières liées à la Blockchain. Elle s’est également dotée de la loi PACTE10.  Cette loi instaure un nouveau régime réglementaire portant sur les levées de fonds par émission de jetons (ICO)11.

6- Quid de la régulation des crypto-monnaies en RD Congo ?

A l’instar des autorités de régulation monétaire et financière en Europe, Amérique et Afrique, la Banque Centrale du Congo a pris position sur la problématique des crypto-monnaies ou monnaies virtuelles.

La Banque Centrale du Congo a plusieurs fois publié des « Avis au public » et « communiqués de presse »12 mettant le public en garde contre les opérations de collecte illégale du public au travers des dénominations diverses : « Crypto-monnaie » ; « Bitcoins » ; « Monnaie Virtuelle », etc. Toutefois, l’autorité de régulation et de contrôle interdit la population de s’adresser à ces structures malveillantes.

Du point de vue juridique, les crypto-monnaies n’ont aucun cours légal en RD Congo. Par ailleurs, le Gouvernement n’a pas encore exprimé l’intention d’adopter une réglementation spécifique sur les crypto-monnaies. Il considère que les crypto-monnaies contribuent aux activités criminelles notamment le blanchement d’argent et financement des terrorismes. En outre, elles n’assurent pas la protection des consommateurs contre les risques juridiques.

Cependant, il est évident de noter que le secteur des crypto-monnaies ne cesse de passionner les investisseurs et les start-ups en RD Congo. D’aucuns soutiennent que le secteur des crypto-monnaies mérite une régulation pour assurer une sécurité juridique des investissements en vue de contribuer au développement économique, financier et social en République Démocratique du Congo.

Références

  1. https://www.bis.org/publ/arpdf/ar2018_5_fr.pdf (consulté le 01/08/2020).
  2. Rapport de choix parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques sur les enjeux technologiques de blockchains, Assemblée nationale, 20 juin 2018, p.50.
  3. G. KABUE KAYOMBO, Droit comparé de la monnaie électronique ; les services bancaires et financiers mobiles dans la transformation digitale, Etats-Unis, Europe, Afrique, RD Congo, inédit.
  4. https://www.cafedelabourse.com/archive/article/bitcoins-monnaie-virtuelle-investir-crypto-monnaie (consulté le 01/08/2020).
  5. P. MARINI et F. MARC, Rapport d´information fait au nom de la commission des finances sur les enjeux liés au développement du Bitcoin et des autres monnaies virtuelles, Paris, Sénat, juillet 2014.
  6. E. JONCHERES, Encadrement juridique des monnaies numériques : Bitcoin et autres crypto-monnaies ; Mémoire présenté à la Faculté de Droit de l’Université de Montréal, en vue de l’obtention du grade LL.M. Maîtrise en droit des technologies de l’information. Université de Montréal, 2015.
  7. Directive (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018 modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme ainsi que les directives 2009/138/CE et 2013/36/UE, JOUE, 19 juin 2018.
  8. V. LAUNAY, Questions autour de la nature juridique des crypto-actifs, Central Charts, [en ligne] disponible : https://www.centralcharts.com/fr/gm/1-apprendre/1-cryptomonnaie/42-trading/1020-questions-nature-juridique-crypto-actifs (consulté le 01/08/2020).
  9. https://www.youtube.com/watch?v=ZMWZegOEHHQ (consulté le 01/08/2020).
  10. Loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance 1et la transformation des entreprises, JORF., n°0119, 23 mai 2019.
  11. A. BAYLE, A. VAN DER AA, P. BANZET, B-M. ALICE, H-M. BISSERIER, C. LEVENEUR, T. LABBE, F. LAFFY, X. LAVAYSSIERE, J. LE GUEN et L. MAFFEI, Smart Contracts : études de cas et réflexions juridiques, [en ligne] disponible : https://ecan.fr/Smart-Contracts-Etudes.pdf (consulté le 31/07/2020).
  12. Il s’agit des avis au public et communiqués de presse de la Banque Centrale du Congo publiés en 2018, 2019 et 2020.

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Covid-19

COVID-19 : usage prisé de la monnaie électronique et scripturale dans la crise sanitaire mondiale

Gaby Kabue

Gaby KABUE
Managing Partner

 Résumé 

La quasi-totalité de la planète est frappée de plein fouet par la crise sanitaire mondiale sans précédent: la COVID-19. Le virus a un taux de létalité évalué entre 2 % et 3 %.1 Il  tire ses origines de la Chine, précisément dans la ville de Wuhan, considérée comme foyer originel de la pandémie. En RDC, selon les dernières statistiques de l’INRB du 22 juin 2020, la COVID-19 a déjà atteint plus 6027 personnes contaminées  et 135 décès à travers le pays.2 Depuis le début de cette pandémie, plusieurs Etats ont édicté des mesures sanitaires drastiques pour minimiser les risques de contamination. Parmi ces mesures, l’on note également le confinement, la distanciation sociale, la quarantaine, la fermeture des frontières et des lieux publics, le port des masques et/ou des gants, le lavage obligatoire des mains, les restrictions de déplacement, etc. Cependant, en dépit de ces mesures, certaines activités commerciales restent ouvertes notamment les pharmacies, stations-services, supermarchés, etc.). Toutefois, il convient de constater que les gens se livrent à la manipulation des billets de banque et des pièces de monnaie dans cette période de COVID-19, ce qui peut constituer un risque potentiel de contamination au coronavirus. Selon une étude de l’Université de la Ruhr publiée le 6 février 2020, les cellules du coronavirus pourraient persister en moyenne 4 à 5 jours sur certaines surfaces comme le papier ou le verre.  Face à ce risque de propagation lié à la manipulation des billets de banque et des pièces de monnaie, les Banques centrales des Etats recommandent l’utilisation de la monnaie électronique et scripturale en lieu et place des billets de banque et pièces de monnaie pendant cette pandémie.

Mots clés : monnaie électronique, monnaie scripturale, covid-19, risque, billets de banques, paiement électronique.

1. Enjeux et risques de propagation du coronavirus par les billets de banque

Devant la propagation exponentielle de la pandémie du coronavirus qui affecte le globe, une autre problématique mérite d’être prise au sérieux : l’utilisation des billets de banque et pièces de monnaie constitue-t-elle un danger susceptible d’exacerber la propagation de la COVID-19 ? Faut-il proscrire ou diminuer les paiements en espèces ? Les réponses à ces questions divergent.

En effet, certains pays de la planète notamment la Chine ont résolu de désinfecter leurs monnaies avec des ultra-violets et des températures très élevées 3 avant de les placer sous scellés et de les isoler pendant 7 ou 14 jours.4 Pékin détruit même ceux qui viennent des zones surcontaminées. La Corée du Sud s’est placée dans son sillage, en retirant tous les billets de banque de la circulation pendant deux semaines, le temps de les nettoyer en profondeur. Et aux États-Unis, les dollars qui reviennent d’Asie sont désormais placés en quarantaine. La Réserve fédérale les stocke pendant 7 à 10 jours avant de les remettre en circulation.

Cependant, d’autres pays ne considèrent pas le risque de propagation du coronavirus par les billets de banque. C’est le cas de la France à travers la Banque de France qui soutient qu’il n’y a aucun signe que les billets de banque soient particulièrement porteurs du virus.  Elle insiste uniquement sur la prise en considération des gestes barrières.5

2. Actions des Banques Centrales dans la lutte contre le risque de propagation de la COVID-19

Face à la crise liée à cette pandémie, les Banques Centrales à travers le monde ne sont pas restées à l’écart pour prendre des mesures de promotion des paiements électroniques; une façon pour elles de lutter contre la propagation du coronavirus.

A l’exemple de la Banque Centrale des Etats de l’Afrique de l’Ouest (BCEAO) qui a publié le 21 mars 2020, le communiqué relatif aux mesures de promotion des paiements électroniques dans le contexte de la lutte contre la propagation du coronavirus.6 Par ailleurs elle invite l’ensemble de la communauté bancaire et les établissements de monnaie électronique de la BCEAO d’encourager les populations à limiter les contacts physiques grâce à l’utilisation des paiements digitaux.  Parmi ces mesures, il est évoqué l’assouplissement des conditions d’ouverture des comptes de monnaie électronique.

C’ est dans la même perspective que la Banque Centrale du Congo (BCC) a publié depuis le 24 mars 2020 un communiqué de presse portant sur les mesures qui visent à atténuer l’impact négatif de la COVID-19 sur l’économie congolaise. Dans ce communiqué, la BCC invite la population congolaise, les établissements de monnaie électronique (EME) et les établissements de crédit à vivement utiliser les moyens de paiement électronique notamment M-Pesa, Airtel-Money, Orange-Money ainsi que l’utilisation des distributeurs automatiques afin de réduire le risque de contamination de la COVID-19 due à la manipulation des espèces.

A cet effet, l’institut d’émission a pris les dispositions ci-après: 1) approvisionnement des banques en billet de bonne qualité et en quantité suffisante, afin de permettre un bon fonctionnement de leurs guichets automatiques et répondre, en permanence aux besoins de la clientèle;(2) instruction faite aux banques de désinfecter au préalable les billets de banque avant leur remise en circulation; (3) suppression des frais sur les transactions en monnaie électronique et des frais variables sur les opérations inférieures à CDF 2 500 000 dans le système RTGS et ACH, jusqu’à la fin 2020; (4) relèvement à USD 2 500, ou son équivalent en CDF, de la limite des montants des transactions journalières en monnaie électronique et le déplafonnement de la limite mensuelle des transactions électroniques; (5) promotion de l’interopérabilité bilatérale, d’une part, entre établissements de monnaie électronique et, d’autre part, avec les autres institutions financières, pour faciliter les transferts et les paiements dans les petits commerces.

En outre, la BCC a misé sur l’utilisation de la monnaie électronique et scripturale, par les entreprises et services publics en vue du règlement des factures ainsi que du paiement des taxes et impôts.7

Il convient de noter que les mesures de la BCC relatives à l’utilisation des moyens de paiement électronique notamment le Mobile money et les cartes bancaires ont pour objectif principal de limiter le contact physique pendant les transactions en vue de réduire le risque de propagation du coronavirus.

Pour mémoire, la monnaie électronique est une forme de monnaie qui contient des caractéristiques spécifiques notamment « la dématérialisation ». Cette dématérialisation se traduit par la réduction au strict minimum de l’utilisation des éléments matériels.8  Au regard de ce qui précède, la monnaie électronique et scripturale demeurent des moyens de paiement idéalement recommandés pendant cette période de crise sanitaire mondiale, en vue d’éviter les risques de propagation de la COVID-19.

Références

1 https://www.ouest-france.fr/sante/virus/connait-vraiment-le-taux-de-mortalite-du-coronavirus-6717061( consulté le 23 juin 2020)

2https://twitter.com/OMSRDCONGO/status/1275394059218100225 (consulté le 22 juin 2020)

3 https://www.20minutes.fr/societe/2741411-20200316-coronavirus-peut-etre-contamine-billets-banque-pieces-monnaie (consulté le 22 juin 2020)

4 https://www.bfmtv.com/economie/coronavirus-faut-il-desinfecter-les-billetsde-banque-1872061.html(consulté le 22 juin 2020)

5 http://www.leparisien.fr/societe/coronavirus-la-chine-met-ses-billets-debanque-en-quarantaine-15-02-2020-8260275.php (consulté le 02 avril 2020

6 https://www.bceao.int/fr/communique-presse/communique-relatifaux-mesures-de-promotion-des-paiements-electroniques-dans-le(consulté le 20 avril 2020)

7BCC, communiqué de presse, « mesures prises par la BCC pour atténuer l’impact négatif de la pandémie du COVID-19 sur l’économie 24 mars 2020

8A. CHRISTIAN IVINZA LEPAPA, Monétique et transactions électroniques : Concepts et principes de base. [pdf], Bruxelles, Bookelis, avril 2018, p.22, (consulté le 22/08/2019

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Protection des données personnelles : état des lieux du cadre juridique des Nations Unies, de l’Union européenne et de la RD Congo

Gaby Kabue

Gaby KABUE
Managing Partner

 

Résumé

La problématique de la protection des données personnelles se trouve au centre des enjeux et débats économiques, politiques et juridiques contemporains. Elle fait l’objet de nombreuses discussions qui mobilisent une grande diversité d’acteurs institutionnels et privés, ainsi que la société civile.[1] En effet, grâce au développement exponentiel d’Internet et des nouvelles technologies, toutes  les minutes les données flottent dans le cyberespace, depuis le sanctuaire des hommes, où  plus de 5 milliards de smartphones[2] en circulation aujourd’hui, et la multitude d’objets connectés. Tous les jours, Google traite plus de 24 peta-octets de données, soit 24 millions de milliards d’octets.[3] La collecte et le traitement des données personnelles font désormais partie du quotidien des consommateurs, car ils sont devenus un enjeu commercial et économique majeur pour les professionnels. Mais les dérives, défaillances et abus sont nombreux.[4]  Les diverses cyberattaques mettent en péril des données de millions d’utilisateurs et écornent indubitablement l’image des sociétés.[5] Face à ces enjeux, tous les pays à travers le monde s’adaptent au défi de la protection des données[6] à travers l’adoption des lois spécifiques. Au niveau européen, le Règlement général de la protection des données personnelles (RGPD) représente le dispositif légal de protection des données le plus avancée au monde.[7] Les Etats-Unis disposent de lois fédérales visant la protection des données à caractère personnel dans certains secteurs.[8] Par ailleurs la Californie a voté en Juin 2018 sa propre loi dénommée « Consumer Privacy Act.».[9] Au niveau africain, seuls 25 pays du continent sur 54 pays sont dotés  des lois sur la protection des données personnelles, et seulement 9 d’entre eux ont des autorités de protection des données.[10] En République Démocratique du Congo, l’inventaire du cadre juridique existant révèle l’absence d’une loi idoine sur la protection des données personnelles. En raison des avancées législatives enregistrées dans ce domaine par d’autres pays à travers le monde, il est important de dresser un état des lieux du cadre juridique des Nations Unies, de l’Union européenne et de la RD Congo sur la protection des données à caractère personnel.

Mots clés : Internet, données personnelles, vie privée, projet de loi, RGDP, télécommunication.

I. Le régime juridique de la protection des données personnelles

Le droit à la protection des données personnelles est étroitement lié au droit au respect de la vie privée. Tous deux tendent à protéger des valeurs similaires, à savoir l’autonomie et la dignité humaine des individus, en leur accordant une sphère privée dans laquelle ils peuvent librement développer leur personnalité, penser et se forger des opinions.[11] Par ailleurs les informations susceptibles d’être considérées comme portant  atteintes à « la vie privée » peuvent aussi relever du statut des « données personnelles. »[12] Les deux constituent donc un droit humain fondamental. Effectivement la protection des données personnelles et la vie privée des individus doivent être protégées contre toutes les atteintes qui peuvent les affecter, notamment celles qui portent sur les informations personnelles.[13]

II. Le cadre juridique international des Nations Unies

Il sied de relever que le cadre juridique des Nations Unies ne reconnaît pas la protection des données à caractère personnel comme un droit fondamental, bien que le droit à la vie privée soit un droit fondamental inscrit de longue date dans l’ordre juridique international. Néanmoins, il existe  des instruments juridiques des Nations Unies qui consacrent le droit à la vie privée notamment: la Déclaration universelle des droits de l’Homme, le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, la résolution 68/167 sur le droit à la vie privée à l’ère du numérique.

a)  Déclaration universelle des droits de l’Homme

Le 10 décembre 1948, les 58 Etats membres constituant l’Assemblée générale de Nations Unies ont adopté la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme (DUDH).[14] Il est instrument global majeur[15] qui consacre les droits fondamentaux de l’homme, leur respect ainsi que leur reconnaissance par les lois. Elle se focalise sur le respect inaliénable de ces droits fondamentaux dans toutes les nations. Bien que la  Déclaration incarne un caractère non contraignante, la DUDH occupe une place de choix en tant qu’acte fondateur du droit international des droits de l’Homme et a influencé l’élaboration d’autres instruments des droits de l’Homme en Europe.[16] Notons que le droit à la protection de la vie privée d’un individu contre une immixtion de tiers, en particulier de l’Etat, a été introduit pour la première fois à l’article 12 de la DUDH dispose : « Nul ne sera l’objet d’immixtions arbitraires dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d’atteintes à son honneur et à sa réputation. Toute personne a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes. »

b) Pacte international relatif aux droits civils et politiques

16 Décembre 1966, l’Assemblée générale des Nations Unies a adopté dans sa résolution 2200 A (XXI) le Pacte international sur les droits civils et politiques (PIDCP). Ce texte est entré en vigueur le 23 mars 1976.[17]

Il constitue un engagement important des Etats pour promouvoir les droits de l’Homme. Par ailleurs l’article 6 de ce Pacte stipule : « Le droit à la vie est inhérent à la personne humaine. Ce droit doit être protégé par la loi. Nul ne peut être arbitrairement privé de la vie. » En outre, l’article 17 stipule : « Nul ne sera l’objet d’immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d’atteintes illégales à son honneur et à sa réputation. Toute personne a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes. ».

Le PIDCP est un traité international par lequel ses 169 Parties contractantes s’engagent à respecter et à garantir l’exercice des droits civils de la personne, notamment le respect de la vie privée.

c)  Résolution 68/167 sur le droit à la vie privée à l’ère du numérique

Le 18 décembre 2013 l’Assemblée générale a adopté la résolution 68/167 sur le droit à la vie privée à l’ère du numérique, dans laquelle elle a exprimé sa profonde inquiétude quant à l’impact négatif que pourrait avoir la surveillance et l’interception des communications sur les droits de l’Homme.[18]

Elle réaffirme le droit à la vie privée, selon lequel nul ne sera l’objet d’immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance et le droit à la protection de la loi contre de telles immixtions, que définissent l’article 12 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme et l’article 17 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.[19]

Elle invite les Etats à respecter et à protéger le droit à la vie privée, notamment dans le contexte de la communication numérique.

III. Le cadre juridique de l’Union européenne

La législation européenne en vigueur a posé des jalons fondamentaux pour la protection des données personnelles des citoyens de l’Union[20]. En effet, le Règlement général sur la protection des données(RGPD) constitue un nouveau cadre juridique en matière de protection des données personnelles.

Avant d’aborder les dispositions essentielles du RGPD, il est important de faire la rétrospective des instruments juridiques relatifs à la protection des données à caractère personnel qui ont précédé le RGPD.

a)  Convention européenne des droits de l’Homme

Le Conseil de l’Europe adopta la Convention européenne des droits de l’Homme (CEDH) le 4 novembre 1950 à Rome, une année après avoir lui-même été fondé.

La CEDH entra en vigueur le 3 septembre 1953, après que dix Etats l’aient ratifiée[21]. Toutefois le droit à la protection des données à caractère personnel fait partie des droits protégés par l’article 8 de la CEDH, qui garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance, et énonce les conditions dans lesquelles des restrictions à ce droit sont admises[22].

Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.[23]

b) Convention pour la protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personne (Convention n°108 du Conseil de l’Europe)

La Convention n°108 a été ouverte à la signature le 28 janvier 1981 à Strasbourg, à l’occasion de la troisième partie de la 32ème  session de l’Assemblée Consultative[24]. A la date de l’adoption de la recommandation, 44 Etats membres du Conseil de l’Europe l’ont ratifiée, d’autres l’ont signée et préparée sa ratification[25].

La Convention n°108 était, et reste aujourd’hui, le seul instrument international juridiquement contraignant dans le domaine de la protection des données, avec vocation universelle car le Comité des Ministres a affirmé sa volonté d’examiner les demandes d’adhésion provenant des Etats qui ne sont pas membres du Conseil de l’Europe[26].

Elle définit les « données à caractère personnel » comme : toute information concernant une personne physique identifiée ou identifiable (« personne concernée »). Le préambule de la Convention n°108 énonce la nécessité de promouvoir les valeurs fondamentales du respect de la vie privée et de la protection des données à caractère personnel à l’échelle mondiale, favorisant ainsi la libre circulation de l’information entre les peuples[27].

Elle rappelle que le droit à la protection des données à caractère personnel est à considérer au regard de son rôle dans la société et qu’il est à concilier avec d’autres droits de l’Homme et libertés fondamentales, dont la liberté d’expression.

La Convention avait fait l’objet d’une mise à jour lors des travaux des célébrations du 30ème anniversaire de l’ouverture à la signature de la Convention 108, qui se sont déroulées dans le cadre de la 6ème journée de la protection des données, le 28 janvier 2011 à Bruxelles.

Les grandes lignes de la modernisation de la Convention ont porté notamment : « la garantie à toute personne physique quelle que soit sa nationalité ou sa résidence, du droit à la protection des données à caractère personnel afin d’assurer le respect de ses autres droits et libertés fondamentales, notamment de son droit à la vie privée à l’égard du traitement de ses données [28].

c) Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne

La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (UE) a été proclamée lors du Conseil européen de Nice, le 7 décembre 2000[29].

Le Traité de Lisbonne lui donne une valeur juridique contraignante pour les États membres[30] et tout citoyen peut s’en prévaloir en cas de non-respect de ces droits par un texte européen. Elle intègre un éventail des droits civils, politiques, économiques et sociaux des citoyens européens des Etats membres.

Toutefois, la Charte dispose : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de ses communications. » [31] ; elle consacre également le droit à la protection des données personnelles[32].  Le paragraphe 2 de l’article 8 de la Charte stipule que : « ces données doivent être traitées loyalement, à des fins déterminées et sur la base du consentement de la personne concernée ou en vertu d’un autre fondement légitime prévu par la loi. Toute personne a le droit d’accéder aux données collectées la concernant et d’en obtenir la rectification. »

d) Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne

Le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) est l’un des deux traités fondamentaux des institutions politiques de l’Union européenne. Il garantit le droit de protection des données à caractère personnel[33]. En effet, l’article 16 dudit consacre lui aussi ce droit, et prévoit qu’il appartient au Parlement européen et au Conseil, statuant conformément à la procédure législative ordinaire, d’adopter les règles relatives à la protection des personnes à l’égard du traitement de leurs données personnelles et à la libre circulation de leurs données[34].

Cette disposition du traitée crée également une base juridique, en rendant l’UE compétente pour légiférer sur les questions relatives à la protection des données. Il s’agit d’un développement important car les règles de l’UE en matière de protection des données.

e) Règlement général sur la protection des données(RGPD)

Le Règlement général sur la protection des données, dit RGPD, du 27 avril 2016, applicable depuis 25 mai 2018 par l’ensemble des pays membres de l’Union européenne (UE) énonce un nouveau principe de protection des données[35].  Il sied de noter que le RGDP est venu abrogé[36] la Directive 95/46/CE [37] qui fut le principal instrument juridique de l’UE en matière de protection des données dans la période allant de  1995 à mai 2018.

Le RGPD se veut une réforme ambitieuse du droit de la protection des données à caractère personnel, prenant en compte les différents enjeux qui sous-tendent le traitement de telles données[38].

Il s’applique au traitement des données caractère personnel (les renseignements personnels) que le Règlement définit comme « toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable » qui est appelée personne concernée. Elle établit un éventail des règles pour l’ensemble de l’UE. Il crée également un cadre cohérent des règles applicables à la protection des données dans toute l’UE ainsi qu’un environnement de sécurité juridique.

IV. Le Cadre juridique Congolais

En RDC la loi spécifique sur la protection des données personnelles demeure un défi majeur.

En effet, le pays est caractérisé par l’absence d’une loi spécifique sur la protection des données personnelles.[39] Contrairement à d’autres pays d’Afrique[40], il n’existe pas en RDC de normes sur le droit des bases de données à caractère personnel comparable aux standards européen y compris une « autorité informatique et libertés », ni de principes essentiels : spécialité des bases de données, légalité des informations stockées, droit à l’oubli, droit d’accès et de rectification, etc[41].

Cependant, il existe des textes juridiques sectoriels qui abordent les aspects juridiques de la protection des données personnelles. Et d’autant que le droit à la protection des données personnelles est étroitement lié au droit au respect de la vie privée, il existe également des textes juridiques qui consacre le droit au respect de la vie privée.

a) Constitution

La Constitution de la RDC, modifiée par la loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la Constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006, instaure un Etat de droit, la démocratie et réaffirme l’attachement aux droits humains et aux libertés fondamentales tels que proclamés par les instruments juridiques internationaux.[42] Parmi les droits fondamentaux, figure le droit au respect de la vie privée des citoyens.

L’article 34 de la Constitution dispose : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et au secret de la correspondance, de la télécommunication ou de toute autre forme de communication. Il ne peut être porté atteinte à ce droit que dans les cas prévus par la loi ». En outre, l’article 29 stipule que : « Le domicile est inviolable, il ne peut y être effectué de visite ou de perquisition que dans les formes et les conditions prévues par la loi. »

Il convient de noter que lorsque le législateur congolais consacre le principe fondamental du droit au respect à la vie privée, il entend prémunir les droits des citoyens quant aux données ou informations qui leurs sont personnelles. D’ailleurs, la Constitution  protège ce droit à la vie en recourant aux textes internationaux ratifiées, lesquels ont une primauté sur le droit national (art. 215 Constitution). A cet effet, la RDC est signataire au Pacte international relatif aux droits civils et politiques, dont l’article 17 réitère les dispositions de la Déclaration universelle des droits de l’Homme, relatives à la protection que doit apporter la loi contre les immixtions arbitraires dans la vie privée, la famille, le domicile ou la correspondance, les d’atteintes à l’honneur et à la réputation des individus.

b) La loi-cadre sur la télécommunication

La loi-cadre de 2002 sur la télécommunication consacre quelques dispositions sur la protection des données personnelles qui s’appliquent dans le secteur de télécommunication.

Selon cette loi, la protection des données est l’une des raisons qui permettent d’imposer les conditions relatives à l’établissement et/ou à l’exploitation des réseaux de télécommunication ou à la fourniture de services de télécommunications. Elle prévoit que la protection des données peut comprendre « la protection des données à caractère personnel, la confidentialité des informations transmises ou stockées ainsi que la protection de la vie privée »[43].

Le secret de la communication est garanti par l’article 52 de la loi-cadre de 2002. Aux termes de cette disposition, le secret des correspondances émises par voie de télécommunications est garanti par la loi. Il ne peut être porté atteinte à ce secret que par l’autorité publique, dans les seuls cas de nécessité d’intérêt public prévu par la loi et dans les limites fixées par celle-ci.

En dépit de ce que précède, la loi-cadre de 2002, souffre des insuffisances des dispositions pouvant assurer la protection de la vie privée de la personne humaine et de ses données à caractère personnel face à une panoplie des dangers résultant de l’explosion exponentielle des technologies de l’information et de la communication.

c) Le projet de loi relatif aux télécommunications et nouvelles technologies de l’information et la communication

Le projet de loi relatif aux télécommunications et nouvelles technologies de l’information et la communication qui est appelé à supplanter la loi-cadre de 2002, adopté par le parlement en sa session de septembre de 2018, mais renvoyé par la Président de la République pour la seconde lecture en 2019 [44] consacre la protection des données personnelles.  Ce projet de loi consacre la définition légale des « données à caractère personnel » dans l’arsenal juridique. A cet effet, une donnée à caractère personnel « est toute information relative à une personne physique identifiée ou identifiable directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments, propres  à son identité physique,  physiologique, génétique, psychique, culturelle, sociale ou économique »[45].

Il garantit le droit de consommateur des services de communications électroniques. De ce point de vue juridique, tout consommateur des services de communications électroniques a droit à la protection des données à caractère personnel (art. 97). Il protège la confidentialité des données à caractère personnel de consommateur des services de communications électroniques. Il prévoit que tout traitement des données à caractère n’est effectué qu’avec le consentement de la personne concernée ou sur une réquisition de l’officier du ministère public (art. 131).

La collecte, l’enregistrement, le traitement, le stockage et la transmission des données à caractère personnel se font sur autorisation de l’utilisateur concerné ou de l’autorité publique compétente (art.132 alinéa 1).

Il interdit la collecte et le traitement des données à caractère personnel qui relèvent l’origine raciale, ethnique ou régionale, la filiation, des opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques, l’appartenance syndicale, la vie sexuelle, les données génétiques ou plus généralement celles relatives à la santé de la personne concernée (art.132 alinéa 2).

Sans préjudice du payement des dommages et intérêts à la victime, toute violation du secret de correspondance ou toute manipulation sans autorisation préalable, des données à caractère personnel est punie de servitude pénale en matière de violation de correspondance dans le chef de l’agent qui est en l’auteur d’une part, et d’une amende de 50.000.000 à 100.000.000 de Francs congolais à charge de son employeur d’autre part.

d) La loi sur l’exercice de liberté de presse

La loi sur la liberté de presse de 1966 qui s’applique aux professionnel de la presse, aux entreprises de presse et à toutes autres personnes physiques ou morales concernées, de l’une ou d’autre manière, par des écrits ou des messages audiovisuels[46] protège la vie privée.

Elle garantit toute personne le droit à la liberté et d’expression sans aucune entrave, quel que soit le support utilisé mais sous réserve du respect de la loi, de l’ordre public, des droits d’autrui et des bonnes mœurs[47].

Tout écrit ou message est susceptible d’être utilisé par la presse à condition de ne porter atteinte ni à l’ordre public, ni à la moralité et aux bonnes mœurs, ni à l’honneur et à la dignité des individus[48].

Elle consacre également le droit de réponse dans tous les cas où des imputations sont susceptibles de porter atteinte à l’honneur ou à la réputation d’une personne, diffusées dans le cadre d’une activité de communication audiovisuelle[49].

Il va sans dire que la loi sur la liberté de presse consacre des délits de presse c’est-à-dire toute infraction commise par voie de presse écrite et audiovisuelle[50]. Donc, la violation de la vie privée à travers les délits de presse est combattue par les sanctions prévues par la loi.

e) Le Code pénal

Le décret du 30 juin 1940 portant code pénal réprime les infractions portant atteinte à la vie privée. Il s’agit des attentats à la liberté individuelle et à l’inviolabilité du domicile (section 5 du code pénal) ; des attentats à l’inviolabilité du secret des lettres (section 6 du code pénal) ; de la révélation du secret professionnel (section 7 du code pénal).

En République Démocratique du Congo, la victime d’une atteinte à la vie privée y compris des données à caractère personnel peut, selon le cas, recourir, soit à la procédure civile[51], soit à la procédure pénale[52] ou encore à la procédure administrative[53].

En définitive, le cadre juridique congolais souffre de l’absence d’une loi spécifique sur la protection des données à caractère personnel. Il est impérieux de doter le pays d’une loi spécifique à l’instar d’autres pays africains et européens en vue de protéger les droits des personnes en matière de traitement de données à caractère personnel. Une telle loi devrait clairement définir les principes clés de loyauté et licéité[54] de la collecte, la pertinence et l’exactitude des données, la proportionnalité, la durée de conservation des données personnelles et en fin la finalité des données récoltées (une finalité doit être déterminée, légitime et explicite). En outre, déterminer le traitement des données ne pouvant porter que sur des données à caractère personnel qui satisferaient aux conditions prédéterminées.

[1] B. JUANALS, Protection des données personnelles et TIC au cœur des enjeux de société et de la mondialisation : les mécanismes d’un contrôle distribué, TIC &société, [en ligne] disponible sur :   http://journals.openedition.org/ticetsociete/1475 ; DOI : 10.4000/ticetsociete.1475 (consulté le 9 mai 2020).

[2] https://www.clubic.com/pro/actualite-850479-smartphones-monde-repartition-inegale.html (consulté le 9 mai 2020).

[3] GIGREF, Economie des données personnelles : les enjeux d’un business éthique, Paris, Octobre 2015, p.1.

[4] https://www.quechoisir.org/nos-combats-donnees-personnelles-nos-combats-et-conseils-pour-les-proteger-n63115/(consulté le 9 mai 2020).

[5] B. JANVIER, « Protection de données personnelles : bilan de l’année écoulée et perspective pour l’année 2019 » [en ligne] disponible sur :  https://www.lepetitjuriste.fr/protection-de-donnees-personnelles-bilan-de-lannee-ecoulee-et-perspective-pour-lannee-2019/(consulté le 10 mai 2020).

[6] ASSEMBLEE PARLEMENTAIRE DE LA FRANCOPHONIE, Rapport sur La législation de protection des données personnelles dans l’espace francophone, Abidjan, Juillet 2019.

[7] https://alphalyr.fr/blog/le-rgdp-comment-bien-vous-preparer/ (consulté le 10 mai 2020).

[8] W-J. MAXWELL, La protection des données à caractère personnel aux Etats-Unis : 130 convergences et divergences avec l’approche européenne, Le Cloud Computing, L’informatique en nuage, Société de législation comparée, 2013, p.72.

[9] L. MEDIAVILLA, Loi sur les données personnelles : la Californie ouvre le bal aux Etats-Unis, [en ligne] disponible sur :  https://www.lesechos.fr/tech-medias/hightech/loi-sur-les-donnees-personnelles-la-californie-ouvre-le-bal-aux-etats-unis-1160009 (consulté le 11 mai 2020).

[10] G. KABUE KAYOMBO, Droit comparé de la monnaie électronique : les services bancaires et financiers mobiles dans la transformation digitale, Europe, États-Unis, Afrique, RD Congo, Kinshasa, 2020, p.191, inédit.

[11] Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne et Conseil de l’Europe, Manuel de droit européen en matière de protection des données, Luxembourg, 2019, p.21.

[12] E. DESIREUX, Vie privée et données personnelles – Droit à la protection et « droit à l’oubli » face à la liberté d’expression, [en ligne] disponible sur : https://www.cairn.info/revue-les-nouveaux-cahiers-du-conseil-constitutionnel-2015-3-page-21.htm (consulté le 13 mai 2020).

[13] M. KETTANI, Régime juridique de la protection des données personnelles, DLA PIPER, 2017, p.1. 

[14] https://www.un.org/fr/universal-declaration-human-rights/ (consulté le 22 mai 2020).

[15] https://www.coe.int/fr/web/compass/legal-protection-of-human-rights (consulté le 22 mai 2020).

[16] Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne et Conseil de l’Europe, Ibidem, p.24.

[17] https://www.coe.int/fr/web/compass/the-international-covenant-on-civil-and-political-rights (consulté le 23 mai 2020)

[18] https://www.ohchr.org/FR/Issues/DigitalAge/Pages/DigitalAgeIndex.aspx (consulté le 23 mai 2020)

[19] ONU, Assemblée générale, Résolution sur le droit à la vie privée à l’ère numérique, A/RES/68/167, New York, 18 décembre 2013, p.2/3.

[20] L. FANY, La protection des données personnelles et de la vie privée sur les médias sociaux dans l’Union européenne, Mémoire présenté dans le cadre de Master 1, Université Paris 3 Sorbonne Nouvelle, Paris, 2012.

[21] https://www.humanrights.ch/fr/droits-humains-internationaux/conseil-europe/cedh/ (consulté le 23 mai 2020)

[22] Conseil de l’Europe, Convention européenne des droits de l’homme, STCE nº 005, 1950, p.4.

[23] Idem.

[24] Conseil de l’Europe, Rapport explicatif de la Convention pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel, Strasbourg, 28 janvier 1981, p.1.

[25] Conseil de l’Europe, Recommandation CM/REC (2010)13 et exposé des motifs : protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel dans le cadre de profilage, éditions du Conseil de l’Europe, novembre 2011, p.21.

[26] Voir, Rapport explicatif à la Convention n°108, paragraphe 15(ISBN 978-92-871-0442-7.

[27] Convention 108 + Convention pour la protection des personnes à l’égard du traitement des données à caractère personnel, Strasbourg, p.7.

[28 ] Conseil de l’Europe, Modernisation de la Convention du Conseil de l’Europe pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel (Convention 108), Strasbourg, p.4. 

[29 ]https://www.vie-publique.fr/fiches/20322-pourquoi-une-charte-des-droits-fondamentaux (consulté le 23 mai 2020)

[30 ]https://europaforum.public.lu/fr/comprendre-europe/dossier-lisbonne/019-droits/index.html (consulté le 23 mai 2020)

[31]  Article 7, Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (2016/C 202/02), JOUE, C 202/395, 7 juin 2016.

[32] Article 8, Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (2016/C 202/02), JOUE, C 202/395, 7 juin 2016.

[33] Article 16, Traité sur le fonctionnement de l’union européenne, JOUE, C 115/47, 9 mai 2008.

[34] M. KARAMANLI, Communication sur le paquet législatif relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données personnelles (COM (2012) 11 final – E 7055 et COM (2012) 10 final – E 7054)

[35] Livre blanc des experts SVP, Règlement général sur la protection des données, 25 octobre 2017, p.2

[36]  Article 94, Règlement (UE) 2016/679 du parlement européen et du conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/ce (règlement général sur la protection des données), JOUE, n° L 119/1, 4 mai 2016.

[37] Directive 95/46/ce du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, JOUE, n° L 281, 23 mai 1995.

[38] E. CRUYSMANS, la directive européenne 95/46/ce n’est plus, vive RGDP, Actualités, p.108,

[39] Voir, « Aperçu des cadres juridiques actuels de protection des données personnelles en Afrique », Atelier régional de l’UIT sur le renforcement des capacités humaines, Abuja, 2018

[40] Il convient de noter que de plus en plus de pays d’Afrique se dotent de législations aux standards « compatibles européens » : Tunisie, Maroc, Sénégal, Burkina Faso, Gabon…

[41] D. BROUWERS, L. LHERIAU, F. KALALA, B. MOPONGO, J. NDAMBU, W. LIBOIS, Rapport final sur la protection des consommateurs de services financiers en République Démocratique du Congo : étude diagnostic, Banque Centrale du Congo, Kinshasa, 2013, p.57.

[42] Voir, constitution de la RDC, modifiée par la loi n° 11/002 du 20 janvier 2011 portant révision de certains articles de la constitution de la République Démocratique du Congo du 18 février 2006, JO, n° spécial, Février 2011.

[43]Article 4, point 13, loi-cadre n°013/2002 du 16 octobre 2002 sur les télécommunications en République Démocratique du Congo, JO, n° spécial, Janvier 2003, p.30.

[44] Plan national du Numérique-Horizon de 2025, Kinshasa, Septembre 2019, p.39.

[45] Projet de loi relatif aux télécommunications et nouvelles technologies de l’information et la communication.

[46] E. LAMBERT ODINGA ODINGA, « Le respect de la vie privée et inforoutes en République Démocratique du Congo », Lex Electronica , Vol.6, n°2, Hiver/Winter, 2001.

[47]  Article 8, loi n°96-002 du 22 juin 1966 fixant les modalités de l’exercice de la presse, JO, n° spécial, Août 2001, p. 11.

[48] Article 10, loi n°96-002.

[49] Article 67, loi n°96-002.

[50] Article 74, loi n°96-002.

[51] Décret du 30/3/1960 portant Code de procédure civile

[52] Décret du 6/8/1959 portant Code de procédure pénale

[53] Il est fait essentiellement application de la procédure civile devant la section administrative des Cours d’appel

[54]T. DEVERGRANNE, Le principe de loyauté et de licéité de la collecte des données [en ligne], disponible : https://www.donneespersonnelles.fr/le-principe-de-loyaute-et-de-liceite-de-la-collecte-des-donnees (consulté le 15/08/2019).

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Les voies de recours administratif et juridictionnel dans le domaine de la propriété industrielle: étude comparative entre le système congolais et l’accord de Bangui

NZAYADIAMBU Papy
Mandataire en PI

Résumé

Un droit n’a de la valeur, dit-on, que dans la mesure où il existe un recours pour l’exercer. Ubi jus ibi remedium (Voies de recours civils en matière de violation de droits d’auteur par Me Laurent Carrière, Cabinet Robic).

La plupart de pays organisent des voies de recours, tant administratives que  juridictionnelles, dans leur arsenal juridique relativement à la propriété industrielle.

Dans l’espace OAPI (l’Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle, en sigle OAPI, est une institution sous régionale regroupant 17 pays membres et signataires de l’accord de Bangui), l’article 19 de l’accord de Bangui dispose : « Les décisions sur les cas de rejet ou d’opposition prévus à l’article 33 alinéa 2 ci-dessous prises par l’Organisation sont susceptibles de recours devant la Commission Supérieure de Recours siégeant auprès de ladite Organisation. »

Pour rappel, aux termes de cet article 33 alinéa 2, la Commission Supérieure de Recours est chargée de statuer sur les recours consécutifs :

 a) au rejet des demandes de titre de protection concernant la propriété industrielle ;

 b) au rejet des demandes de maintien ou de prolongation de la durée de protection ;

 c) au rejet des demandes de restauration ;

 d) aux décisions concernant les oppositions.

En République Démocratique du Congo, la loi-cadre N°82-001 du 07 janvier 1982 régissant la propriété industrielle, n’organise pas de manière claire et nette la procédure de recours contre les décisions du ministre ayant la propriété industrielle dans ses attributions.

En France, à l’inverse, l’alinéa premier de l’article L. 615-17 du Code de la propriété intellectuelle dispose : « L’ensemble du contentieux né du présent titre est attribué aux tribunaux de grande instance et aux cours d’appel auxquelles ils sont rattachés, à l’exception des recours formés contre les décrets, arrêtés et autres décisions de nature administrative du ministre chargé de la propriété industrielle, qui relèvent de la juridiction administrative ». (Article écrit par  Michel Vivant, « Arbitrage et propriété intellectuelle », 2004)

Ainsi, il importe pour l’intérêt de notre étude d’examiner d’abord  de recours administratif (I) pour afin terminer avec le recours juridictionnel(II).

I. Recours administratif

En matière de droit de la propriété industrielle, lorsqu’un justiciable s’estime lésé par une décision de l’autorité administrative compétente par exemple en cas de rejet d’une demande d’enregistrement d’un brevet d’invention, d’un certificat de marque, d’un dessin ou modèle industriel, elle a la possibilité d’introduire son recours auprès de l’autorité même qui a rendu la décision : il s’agit là d’un recours administratif gracieux, car le requérant demandera à l’autorité de rapporter ou de modifier son acte ou sa décision qui va à l’encontre de la loi.

L’autorité administrative peut ou non revenir sur sa décision.

Dans l’hypothèse où elle ne revient pas sur sa décision, le recours sera alors introduit auprès de l’autorité immédiatement supérieure à celle qui a posé l’acte ; c’est le recours hiérarchique. Ici, l’autorité hiérarchique peut, sur recours d’un requérant, s’assurer de l’illégalité de l’acte de son subordonné et l’annuler, le cas échéant.

Dans tous les cas, tout recours introduit en dehors du délai légal encourt la forclusion.

Il sied de noter, en outre, que le silence de l’administration pendant un laps de temps peut valoir rejet implicite de la requête (Droit Administratif, tome I, Clément KABANGE NTABALA, UNIKIN, 1997).

Par ailleurs, il y a lieu de relever que les contentieux administratifs dans le domaine de droit de propriété industrielle diffèrent selon la législation d’un Etat à un autre.

I.I. De la position des Etats signataires de l’accord de Bangui

Dans l’espace OAPI, comme nous l’avions précédemment indiqué, il existe un organe de recours sui generis dénommé «  Commission Supérieure de Recours », laquelle tire sa source aussi bien dans l’accord de Bangui (Art.19) que dans le règlement portant organisation et fonctionnement de la Commission Supérieure de Recours.

Elle est composée de trois membres choisis par tirage au sort sur une liste de représentants désignés par les Etats membres, à raison d’un représentant par Etat.

En effet, c’est le Conseil d’Administration de l’OAPI qui choisit trois magistrats titulaires et trois suppléants ayant au moins dix ans d’expérience et possédant d’une bonne connaissance en matière de propriété industrielle. Ils ont un mandat de deux ans renouvelable une seule fois. (Cours de contentieux dans l’espace OAPI dispensé par Mr Maurice  BATANGA)

La Commission est compétente pour connaitre des:

  • Recours formés contre les décisions de rejet de demande de titre de propriété industrielle : brevets, modèles d’utilité, marques (article15 de l’Annexe III relative à la marque), dessins ou modèles industriels, noms commerciaux (article 8 in fine de l’Annexe V relative au nom commercial), indications géographiques, obtentions végétales (article 21 in fine de l’Annexe X relative à l’obtention végétale) ;

La question que l’on peut se poser est celle de savoir pourquoi les Annexes I, II,  IV, VI sont restées muettes quant à ce qui concerne les recours contre les décisions de rejet des demandes d’enregistrement respectivement en matière de brevets, modèles d’utilité, des dessins et modèles industriels, indications géographiques, alors que les autres Annexes sont plus explicites ? Ne s’agit-il pas là d’une lacune législative ? C’est effectivement une lacune législative, car dans la pratique les recours sont exercés pour tous ces titres.

  • Recours contre les décisions sur les oppositions (article 18 point 4 de l’Annexe III, article 9 alinéa 4 de l’Annexe V, article 12 alinéa 4 de l’Annexe VI, article 17 alinéa 5 de l’Annexe X, article 26 in fine de l’Annexe X) ;
  • Décisions de rejet des demandes de restauration (article 41 alinéa 8 de l’Annexe I, article 36 alinéa 6 de l’Annexe II, article 25 alinéa 6 de l’Annexe III, article 13 de l’Annexe IV, article 12 in fine de l’Annexe V, article 35 in fine de l’Annexe X ;
  • Décisions de rejet de demande d’inscription aux registres spéciaux (l’Accord de Bangui n’est pas explicite à ce sujet) ;
  • Recours formés contre les décisions de radiation des mandataires (Sauf erreur de notre part, nous n’avions pas trouvé dans l’Accord de Bangui, un seul article qui évoque de manière expresse le mandataire en propriété industrielle.

Il convient de signaler à cet effet que, sous peine de forclusion, le recours doit être introduit dans un délai de :

– 60 jours en cas de rejet de demande de titre de brevet, modèles d’utilité, marque (article15 de l’Annexe III), dessin ou modèle industriel, nom commercial (article 8 alinéa 7 point 2 de l’Annexe V), indication géographique, obtention végétale (article 21 in fine de l’Annexe X ; en cette matière, le législateur a omis de mentionner le délai imparti pour introduire le recours auprès de la Commission.) ;

–  30 jours pour ce qui est de rejet de demande de restauration (article 41 alinéa 8 de l’Annexe I, article 36 alinéa 6 de l’Annexe II, article 25 alinéa 6 de l’Annexe III, article 13 de l’Annexe IV, article 12 in fine de l’Annexe V, article 35 in fine de l’Annexe X ;

– 90 jours en cas de décision sur opposition (article 18 point 4 de l’Annexe III, article 9 alinéa 4 de l’Annexe V, article 12 alinéa 4 de l’Annexe VI, article 17 alinéa 5 de l’Annexe X, article 26 in fine de l’Annexe X), et ce  à la date à laquelle le requérant a eu connaissance de l’acte ou de la décision qu’il conteste. Passé ce délai tout recours administratif dévient irrecevable.

Ceci dit, il semble nécessaire de définir les critères permettant de faire la différence qui existe entre l’action en opposition et celle relative à la revendication de la propriété.

Si une marque est déposée en fraude des droits d’un tiers ayant une priorité de l’usage de cette marque, celui-ci peut en revendiquer la propriété auprès de l’OAPI.  A condition que l’usager effectue le dépôt de la demande d’enregistrement de ladite marque dans les six mois de la publication de l’enregistrement du premier dépôt. (Article 5 alinéa 3 de l’Annexe III)

En revanche, Tout intéressé peut faire opposition à l’enregistrement d’une marque, d’un dessin ou modèle, d’un nom commercial ou encore d’une obtention végétale qui ne respecte pas les conditions de fond de validité de titre. Si l’opposition est fondée sur la violation d’un droit antérieur enregistré, seul le titulaire de ce droit peut déclencher la procédure d’opposition. Le délai d’opposition est de six mois à dater de la publication de l’enregistrement. (Article 18 point 4 de l’Annexe III, Article 9 alinéa 4 de l’Annexe V, Article 12 alinéa 4 de l’Annexe VI, Article 17 alinéa 5 de l’Annexe X, Article 26 in fine de l’Annexe X)

CASUS :

Monsieur LOBO, commerçant camerounais de son état, produit et commercialise de l’eau potable sous la marque «  Ô ‘ grave » dans tous les pays de l’espace OAPI.

Que va-t-il faire pour protéger sa marque ?

Il doit introduire la demande d’enregistrement de sa marque directement auprès de l’OAPI. Au cas où le Directeur Général de l’OAPI rejette sa demande, il introduira un recours auprès de la Commission Supérieure de Recours. Dans ce cas, le secrétariat de la Commission communiquera le recours au Directeur Général pour lui donner la possibilité de revenir sur sa décision, et ce dans un délai d’un mois (Recours administratif gracieux). Mais, si Directeur ne revient pas sur sa décision, le recours sera communiqué au président de la Commission et autres membres de la Commission (Recours hiérarchique).

La Commission saisit de la demande de recours de Mr LOBO peut confirmer la décision de l’Organisation ou l’annuler. En cas d’annulation de la décision de rejet de l’Organisation, la marque sera ainsi enregistrée.

Une fois qu’il a le titre de propriété de la marque   et ses produits  parvenaient  à être commercialisés, Mr LOBO devra veiller au paiement de la taxe de renouvellement de sa marque, et ce,  tous les dix ans à compter du dépôt de la demande.

Dans le cas où Mr LOBO ne paie pas sa taxe de renouvellement, sa marque sera déchue. Il doit à cet effet écrire une demande de restauration auprès de l’Organisation. Cette dernière peut, par le biais de son Directeur, restaurer la marque ou rejeter la demande de restauration. En cas de rejet, Mr LOBO doit ainsi saisir la Commission Supérieure de Recours pour solliciter l’annulation de la décision de l’Organisation et voir sa marque être restaurée.

La Commission peut lui donner gain de cause ou confirmer la décision de l’Organisation.

Qu’adviendra-t-il si une autre personne physique ou morale se permet d’enregistrer la même marque déposée  auprès de l’OAPI ?

Mr LOBO devra introduire dans ce cas un recours d’opposition auprès de l’Organisation, et ce conformément à l’article 18 de l’Annexe ci-haut citée. L’OAPI enverra une copie de l’avis d’opposition à l’autre partie ou à son mandataire, qui pourra répondre à cet avis en motivant sa réponse, dans un délai de trois mois renouvelable une fois. Cette réponse sera aussitôt communiquée à l’opposant ou à son mandataire. Si sa réponse ne parvient pas à l’Organisation dans le délai susvisé, le déposant sera réputé avoir retiré sa demande d’enregistrement et celle-ci sera radiée.

Notons qu’avant de statuer sur l’opposition, l’Organisation entendra toutes les parties ou l’une d’elles, ou leur mandataire, si la demande lui en est faite.

Ainsi, la partie qui se sentira lésée  par la décision de l’Organisation, formera un recours auprès de la Commission Supérieure de Recours, et ce dans un délai de trois mois à compter de la notification de la décision de l’Organisation.

Comment faire : si une entreprise -partenaire, consciente que Mr LOBO fait usage de la marque « Ô ‘grave », en ayant omis de l’enregistrer auprès de l’OAPI, se précipite pour la déposer auprès de l’OAPI afin de se prévaloir de l’antériorité de ce dépôt ?

Dans ce cas, Mr LOBO introduira une action en revendication auprès de l’OAPI, et ce conformément à l’art.5 alinéa 3 Annexe III déjà cité.

I.2. De la position de la législation congolaise

En République Démocratique du Congo, la loi régissant la propriété industrielle n’est pas assez claire au sujet des contentieux administratifs dans le domaine de la propriété industrielle. C’est ce qui met par conséquent les justiciables devant une sorte d’équation à plusieurs inconnus.

Et pourtant, certaines sources prétendent que notre législation est diversifiée : elle touche pratiquement à tous les aspects et pratiquement tout a été prévu. (Lukieni lu Nyimi,  « la protection de la propriété industrielle en RDC », 2004, p24)

Seul l’article 15 de l’Ordonnance N°89-173 du 07 août 1989 portant mesures d’exécution de la loi N°82-001 du 7 janvier 1982 régissant la propriété industrielle donne de manière expresse la possibilité au requérant d’user de son droit de recours par devant le Ministère ayant la propriété industrielle dans ses attributions.

Aux termes des alinéas 1,2, et 3 dudit article : «  Le Département de l’Economie Nationale et de l’Industrie examine si l’invention qui fait l’objet de la demande n’est pas brevetable au sens de l’article 12 de la loi, auquel cas, il rejette la demande et notifie le rejet au déposant.

Celui-ci dispose, pour présenter des objections à la décision du Département de l’Economie Nationale et de l’Industrie, du délai prévu à l’article 11, alinéa 3, de la présente Ordonnance.

Après avoir pris connaissance des objections, le Département de l’Economie et de l’Industrie prend la décision définitive (…) ».

Tel que formulé, le dernier alinéa de l’article précité  laisse penser que la décision du Ministre de l’Industrie n’est pas susceptible de recours.

Le traitement du recours par l’administration est subordonné au paiement d’une taxe fixée sur base de l’arrêté interministériel n° 016/CAB/ MIN/ IND/ 2017 & n° CAB/MIN/ FINANCES/ 2017­ /036 du 11 août 2017 portant fixation des taux des droits, taxes et redevances à percevoir à l’initiative du Ministère de l’industrie.

Signalons cependant que ledit arrêté est lacunaire à plusieurs égards, car il fait mention d’une taxe de recours sans préciser même le type ou la nature dudit recours, alors que l’administration examine plusieurs formes de recours. A savoir : le recours en cas de rejet d’une demande de l’enregistrement d’un titre de propriété industrielle, le recours contre le rejet de la demande de restauration du titre, ou encore le recours contre les décisions de rejet de demande d’inscription aux registres.

D’aucuns ont tenté d’affirmer et de justifier le paiement de ces différentes taxes par le fait que, si certains recours administratifs dans le domaine de la propriété industrielle ne sont pas expressément prévus dans des textes légaux et règlementaires applicables en la matière, rien n’interdit au requérant d’introduire son recours en vertu du droit commun.

Or, point n’est besoin d’être un spécialistes en droit administratif pour savoir que, d’une part, le recours (gracieux ou hiérarchique) en droit administratif congolais est gratuit, et , d’autre part, toute taxe qui n’a pas pour base la loi est illégale, et par conséquent, sa perception est discutable.

Après l’épuisement de recours administratif, le requérant qui n’a pas obtenu satisfaction à la suite de son action, peut introduire un recours juridictionnel.

II. Recours juridictionnel 

A. Point de vue de l’accord de Bangui

Dans l’espace OAPI, les décisions de la Commission Supérieure de Recours ne sont pas susceptibles de recours, car elles sont prises en premier et dernier ressort, et ce conformément à l’article 8 in fine de l’Annexe V de l’accord de Bangui  qui prévoit  expressément que: «  Dans délai de 30 jours, à compter de la notification de rejet, le déposant peut introduire un recours auprès de la Commission Supérieure de Recours, ladite Commission juge en premier et dernier ressort la demande en cause. »

Nous pensons que tel que système consacré par l’Accord de Bangui est imparfait, dès  lors qu’il n’instaure pas une juridiction supranationale de la propriété intellectuelle, devant laquelle il serait possible de contester les décisions de la Commission Supérieure de Recours.

Il faut aussi signaler cependant que rien n’interdit au requérant de saisir concomitamment les Cours et Tribunaux des Etats membres et l’Organisation pour une action par exemple tendant anéantir l’effet  d’un titre  de propriété industrielle.

L’accord de Bangui, bien que plus avancé par rapport à la loi congolaise, présente néanmoins quelques imperfections. L’observateur averti constatera que, contrairement aux autres titres de la propriété industrielle tels que les brevets, modèles d’utilité, marques…), le législateur de Bangui a omis de prévoir dans l’Annexe IV relative aux dessins et modèles industriels les dispositions sur l’exercice de l’action en nullité.

Me Stéphanie Ngo Mbem considère à ce propos que : « ce vide juridique a opportunément été comblé en France par l’Ordonnance du 25 juillet 2011 sur les dessins et modèles. Ce texte institue une action en nullité et habilite toute personne intéressée à l’exercer lorsqu’il s’agit de contester la nouveauté du dessin ou modèle. Le législateur de Bangui pourrait s’en inspirer pour l’intégrer dans l’Annexe IV, comme il l’a d’ailleurs déjà fait pour les brevets d’invention, les modèles d’utilité et les marques. » (Les enjeux de la protection des dessins et modèles industriels dans le développement en Afrique,  sa thèse, p260).

Le vœu de l’auteur a été pris en compte par l’accord de Bamako, lequel a révisé l’accord de Bangui, mais malheureusement son entrée en vigueur tarde toujours, faute d’avoir  recueilli la signature de tous les Etats-Membres.

B. Point de vue de la législation congolaise

En République Démocratique du Congo, le recours juridictionnel s’exerce, conformément à la loi-organique du 15 octobre 2016 portant organisation, compétence et fonctionnement des juridictions de l’ordre administratif.

L’article 85 de la loi –organique précité énumère les compétences du Conseil d’Etat de la manière suivante :

  • La section du contentieux du Conseil d’État est le juge de toutes les affaires qui relèvent de la compétence contentieuse du Conseil d’État.
  • La section du contentieux du Conseil d’État connaît, en premier et dernier ressort, des recours en annulation pour violation de la loi, de l’édit ou du règlement, formés contre les actes, règlements ou décisions des autorités administratives centrales ou contre ceux des organismes publics placés sous leur tutelle ainsi que ceux des organes nationaux des ordres professionnels.
  • La violation de la loi, de l’édit, du règlement, de la coutume et des principes généraux de droit comprend notamment :  l’incompétence ;  l’excès de pouvoir ;  la fausse application ou la fausse interprétation de la loi, de l’édit ou du règlement ;  la non-conformité à la loi, à l’édit ou au règlement de l’acte, du règlement ou de la décision dont il a été fait application ; la violation des formes substantielles ou des formes prescrites à peine de nullité des actes ;  la dénaturation des faits et des actes ; la négation de la foi due aux actes.

La section contentieuse statue souverainement, en tenant compte des circonstances de fait et de droit sur les recours en suspension formés contre lesdits actes.

Le Ministre de l’industrie étant une autorité du pouvoir central, s’il prend une décision illégitime dans le domaine de propriété industrielle, il est de bon droit qu’un recours en annulation pour violation de la loi puisse être introduit devant la justice.   Au vu de ce qui précède, s’il est vrai, d’une part, que les actions en annulation des décisions du Ministre de l’industrie sont de la compétence du Conseil d’Etat, il est également vrai, d’autre part, que les actions en nullité, en revendication et en contrefaçon sont de la compétence des Tribunaux de Grande Instance ou des Tribunaux de Commerce (pour les commerçants).

Comparativement à l’accord de Bangui où l’action en revendication peut être introduite devant la Commission Supérieure de Recours, la législation congolaise, quant à elle, n’a réservé la compétence d’une telle action qu’aux Cours et Tribunaux.

  • Concernant le brevet : Article 53 de la loi précitée

L’alinéa 1 dudit article dispose que  si un brevet ou un certificat d’encouragement a été demandé, soit pour une invention ou une découverte soustraite au titulaire ou à ses ayants-cause, soit en violation d’une obligation légale ou conventionnelle, la personne lésée peut revendiquer la paternité de la demande ou la propriété du titre délivré. 

L’alinéa 2 prescrit qu’elle aboutit, l’action en revendication opère la subrogation en faveur de son auteur.

L’alinéa 3 précise que dans ce cas, le Tribunal ordonnera :

– soit que le déposant transfert ses droits et obligations à l’ayant droit dans un délai déterminé ; auquel cas, le transfert n’aura d’effets que pour l’avenir ;

– soit que l’ayant droit soit subrogé dans tous les droits et obligations du déposant, breveté ou certifié ; dans ce cas, la subrogation rétroagît.

  • Concernant le dessin ou modèle industriel : Article 121 de la même loi

« Le titulaire d’un dessin ou d’un modèle industriel dispose, pour la défense de ses droits de l’action en nullité, en revendication et en contrefaçon telle que règlementée par le titre I ci-dessus »

  • Concernant le droit de la marque : combinaison des articles 138 et 121 de la loi susvisée 

Aux termes de cet article 138, « les droits et obligations du titulaire d’une marque sont, par analogie, les mêmes que ceux prévus (…) aux dessins et modèles industriels. »

Me Emile Lambert OWENGA écrit à ce propos que l’action en revendication tend à assurer la protection des droits qui sont généralement et souvent non encore protégés juridiquement. C’est le cas de l’action initiée par le titulaire d’une invention dont le brevet n’est pas encore demandé pour faire échec à la demande de brevet introduite pour la même invention par quelqu’un qui a subrepticement soustrait ladite invention. Le but visé par cette action c’est de revendiquer la paternité de la demande introduite par le défendeur ou la propriété du brevet éventuellement délivré à ce dernier. Lorsqu’elle aboutit, l’action en revendication opère subrogation en faveur de son auteur.  (Juricongo-N°5 janvier-Février 2000, p16)

Selon lui, pareille action peut être également initiée par quelqu’un qui a déposé sa marque dans un service ad hoc de l’administration provinciale contre l’auteur d’un dépôt postérieur de la même marque effectué directement auprès du Ministère ayant la propriété industrielle dans ses attributions.

Par ailleurs, concernant le recours en nullité, législateur congolais l’a prévu dans le domaine de brevet aux articles 96, 97,98 ,99 et 100 de la loi congolaise précitée, tandis qu’en matière de dessin et modèle industriel, c’est sur base de l’article 121 susvisé, et enfin dans le droit de marque, c’est l’article 149 de la même loi.

En guise de conclusion, le législateur congolais, comme celui de Bangui, ont beaucoup à faire pour parfaire les règles procédures applicables aux différents contentieux en matière de droits de la propriété industrielle.

Cependant, il y a lieu de saluer les efforts des Etats-membres de l’OAPI en révisant minutieusement l’accord de Bangui par l’acte de Bamako tout en solutionnant les vides juridiques ci-haut décriés , et ce malgré le fait qu’il n’est pas encore entré vigueur.

Les titulaires des droits doivent être toujours en éveil afin de repousser devant l’administration ou devant les Cours et Tribunaux toute sorte de violation ou menace contre leurs droits.

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NZAYADIAMBU-KESA Papy Ephraïm

Avocat et Mandataire en propriété industrielle au sein de MBM-CONSEIL.
Téléphone : 00243 998378810
Courriel : nzaya@mbm-avocats.com; kesa20022001@yahoo.fr

Economie générale de la loi relative aux systèmes de paiement et de règlement-titres

Gaby KABUE
Managing Partner

Résumé

Au deuxième semestre de l’année 2018, la RDC s’est dotée de la loi n°18/019 du 09 Juillet 2018 relative aux systèmes de paiement et de règlement-titres. La loi contient 139 articles regroupés en 8 titres. Elle intervient dans un secteur financier caractérisé par le déploiement des nouvelles infrastructures de paiement (Distributeurs Automatiques) ainsi que l’explosion des nouveaux instruments de paiement notamment les cartes de paiement, le porte-monnaie électronique, etc.  Au-delà des banques, il existe des opérateurs Télécoms qui ont de plus en plus révolutionnés les services financiers mobiles axés sur l’utilisation de téléphone à travers le pays. Toutefois, les services financiers effectués à travers les Nouvelles Technologies de l’Information et la Communication(NTIC) sont relativement émaillés par plusieurs risques qui causent préjudice aux utilisateurs et autres parties prenantes du secteur. En outre, les transactions effectuées à travers les nouveaux instruments de paiement ont connu l’absence des mesures d’encadrement juridique, ce qui traduit l’insécurité juridique des utilisateurs des instruments de paiement. C’est dans ce contexte que la présente loi a été promulguée dans le but de mettre en place un cadre juridique et institutionnel susceptible de répondre aux différentes questions juridiques relatives aux systèmes de paiement en RDC. Il sied de noter que la loi a introduit des innovations majeures concernant les règles juridiques applicables au système de paiement électronique et autres instruments de paiement. Elle détermine aussi les mécanismes de prévention et de centralisation des incidents de paiement.   Il est important de noter que le présent article est élaboré en vue de ressortir les grandes lignes de la loi sur les systèmes de paiement.

Mots clés : systèmes, paiements, monnaie, électronique, instrument, règlement, émission, porte-monnaie.

Quel est le rôle de système de paiement dans le secteur financier ?

Selon le deuxième paragraphe de l’expose de motif, le système de paiement a pour rôle de faciliter la circulation de la monnaie, notamment sous forme scripturale, de protéger les paiements de différentes transactions entre particuliers et fournisseurs de biens et services, de paiements entre institutions financières et de virements de fonds, entre les institutions financières afin d’assurer le faible coût des transactions.

Quels sont les parties prenantes impliquées dans les systèmes de paiement ?

Aux termes de l’art 4 de loi sous examen, les participants aux systèmes de paiement est composés de la Banque Centrale, le Trésor public, les établissements de crédit, les contreparties centrales, l’agent de règlement du système, les opérateurs de systèmes, les services financiers de la poste et les autres émetteurs d’instruments de paiement. Toutefois, la Banque  Centrale est tenue à assurer la promotion, la sécurité, l’efficience et la solidité des systèmes de paiement.

Quelles règles appliquées aux instruments de paiement ?

La  loi n°18/019 fournit les règles juridiques applicables à l’utilisation des différents instruments de paiement. Les instruments de paiement sont définis comme tout moyen, quel que soit le support utilisé, permettant à toute personne de transférer des fonds. Il s’agit notamment de chèque, lettre de change, billet à ordre, ordre de virement, carte de paiement, etc. Les établissements de crédit et les autres émetteurs d’instrument de paiement doivent avant la délivrance de  tout instrument de paiement, s’assurer que le demandeur ne fait pas l’objet d’une décision d’interdiction d’utiliser des instruments de paiement ou de se les faire délivrer (art 37). Dans la procédure de délivrance, ils peuvent dans la limite par une décision motivée, refuser de délivrer l’instrument de paiement demandé ou enjoindre au demandeur la restitution d’un instrument qu’ils ont déjà mis à sa disposition.

Ils ont l’obligation de faire signer un contrat à la personne à qui ils délivrent les instruments de paiement dans lequel est fixé les droits, les obligations et les responsabilités de l’émetteur de l’instrument de paiement conformément au contrat-cadre sur l’émission des instruments de paiement approuvé par la Banque Centrale (art 38).

La mise en place, l’opération du système ou l’émission des instruments de paiement requiert l’obtention d’un agrément de la Banque Centrale (art 39). Le demandeur d’agrément est subordonné à la soumission, à la Banque Centrale, d’une demande accompagnée des informations notamment le plan d’affaires, programme d’activités, la preuve de capital, la description des mesures prises pour protéger les fonds des utilisateurs des instruments de paiement,… (Art 110).

Quelle l’institution habilitée à recevoir les réclamations relatives aux instruments de paiement ?

Les litiges ou réclamations relatives à l’utilisation des instruments de paiement sont soumis à l’Observatoire des services financiers. Cette institution  propose, lorsque les  conditions sont réunies,  la résolution à l’amiable des différends portés a  sa connaissance par voie de conciliation ou médiation (Art 39).

Par quel moyen un ordre de paiement est-il donné ?

L’ordre de paiement est donné au moyen d’un instrument établi sur support papier ou par tout autre procédé non manuscrit. La signature du donneur d’ordre est apposée sur un instrument de paiement, ou donnée par tout procédé non manuscrit.

Quel type de paiement requiert-il le consentement du payeur?

Conformément à l’article 42 de la loi, le consentement du payeur est requis pour toute opération de paiement. Il peut être donné pour une opération ou pour une série d’opérations en la forme convenue entre l’émetteur. Toute opération de paiement autorisée doit être exécutée à moins qu’il y ait retrait du consentement ou révocation du paiement dans les conditions prévues par la loi (Art 42).

 

Dans quelles conditions s’opposer au paiement exécuté par un teneur de compte?

En principe, la loi n°18/019 reconnaît à tout utilisateur d’instrument de paiement ou tiers intéressé le droit de faire par tout moyen opposition au paiement auprès du teneur de compte de paiement dans les conditions suivantes: (i) la perte de l’instrument de paiement ; (ii) la soustraction frauduleuse l’instrument de paiement ;(iii) le dessaisissement du titulaire de l’administration de son compte ; (iv) l’incapacité de recevoir du bénéficiaire.  Toutefois le titulaire de l’instrument de paiement perdu ou volé confirme son opposition par écrit endéans 3 jours ouvrables. La loi prévoit que l’opposition au paiement entraine défense à payer (Art 44).

Quand est-ce qu’un teneur de compte rembourse les paiements non autorisés ou mal exécutés ?

Les paiements non autorisés ou mal exécutés sont inhérents aux services financiers, et dans cette optique que la loi détermine les circonstances dans lesquelles le remboursement peut être envisageable. En effet, l’article 45 de la loi n°18/019 dispose qu’en cas de paiement non autorisé ou mal exécuté, le payeur doit, sous peine de forclusion présenter une réclamation auprès du teneur de compte dans le 60 jours à compter de la date  ou le compte de paiement a été débité. Lorsque la réclamation est avérée,  le teneur  de compte de paiement  du payeur doit au plus tard dans le 30 jours calendaires à compter de la réception de la réclamation, le compte de paiement débité dans l’état où il se serait trouvé si l’opération de paiement non autorisée ou mal exécutée n’avait pas eu lieu.

Cependant, le teneur de compte du payeur n’est pas tenu de l’obligation de remboursement si la non-exécution résulte soit d’une erreur ou d’une omission du donneur d’ordre dans les instructions données, soit du fait d’un établissement intermédiaire choisi par le donneur d’ordre.

Quelles sont les obligations de l’émetteur, fournisseur et titulaire concernant la carte de paiement et autres instruments de paiement ?

Concernant les questions de carte de paiement et autres instruments de paiement, la loi détermine les obligations de l’émetteur notamment s’assurer de l’identité du titulaire et vérifier l’instrument de paiement et le procédé de transfert électronique de fonds. Il sera responsable en cas de : (a) exécution d’une opération sans autorisation du titulaire ; (b) exécution incorrecte des opérations effectuées à l’aide d’un instrument de transfert électronique de fonds ; (c) exécution d’une opération après opposition du titulaire ; (d) défaillance des équipements techniques, d’erreur dans leur utilisation ou de vice de l’instrument de transfert électronique de fonds (Art 63).

En cas d’utilisation abusive, frauduleuse ou non autorisée d’un instrument de paiement électronique, les  établissements de crédit et les autres émetteurs d’instruments de paiement doivent, à compter de la constatation ; bloquer l’instrument de paiement et déclarer, sans délai, cette décision a la Central des incidents de paiement. Le blocage intervient aussi en cas de présomption d’une utilisation abusive, frauduleuse ou non autorisée (Art 64).

En cas d’opération non autorisée avérée ou utilisation frauduleuse d’une carte de paiement ou de tout autre instrument de paiement électronique ayant fait l’objet d’une opposition préalable, l’émetteur rembourse à son titulaire la totalité du montant de l’opération et de ses frais bancaires (Art 65).

Le fournisseur de biens et services a l’obligation porter à la connaissance de la clientèle qu’il accepte le paiement par carte ou tout autre instrument de paiement électronique en affichant la dénomination de l’instrument de paiement accepté (Art 66).

Le titulaire d’un instrument de paiement a également l’obligation  d’utiliser la carte de paiement ou l’instrument de transfert électronique conformément aux conditions légales et conventionnelles qui en régissent la délivrance et l’utilisation. Prendre les précautions nécessaires pour garantir la préservation de la carte de paiement ou de l’instrument de transfert électronique des fonds et des données liées à son utilisation (Art 67).

La loi prévoit deux hypothèses où la responsabilité du titulaire d’un instrument de paiement électronique n’est pas engagée si le paiement contesté  a été effectué : (1) sans utilisation physique ou sans identification électronique de son, instrument de paiement électronique ; (2) en contrefaçon de son instrument de paiement électronique et si, au moment de l’opération contestée, il était en possession physique de sa carte (Art 69).

Combien de temps les données électroniques peuvent-elles conservées ?

Les  opérateurs des systèmes, les participants, les émetteurs d’instrument de paiement et les fournisseurs des biens et services accepteurs d’instruments de paiement sont tenus a la conservation des documents pour une période de 10 ans ( Art 107).

Est-ce la loi réprime les infractions relatives  aux cartes de paiement et autres instruments ?

La loi n°18/019 prévoit les infractions et peines relatives aux atteintes aux systèmes de paiement, aux cartes de paiement, autres instruments et aux procédés électroniques de paiement, chèques et autres effets tirés sans droit, aux participants au système de paiement. Par exemple, est puni de 5 à 10 ans de servitude pénale et d’une amende de 10.000.000 à 30.000.000 Francs congolais ou de l’une de ces peines seulement, toute personne qui aura contrefait ou falsifié une carte de paiement ou tout autre instrument électronique de paiement (Art 124 point 2).

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Réglementation des services bancaires gratuits : levier de l’inclusion financière en RD Congo

Gaby KABUE
Managing Partner

Résumé

Le paysage financier et bancaire congolais est caractérisé notamment par les banques, les institutions de microfinance, les établissements de monnaie électronique qui s’engagent à fournir les services financiers et bancaires protéiformes à ses clients. Cependant, il sied de noter que le pays présente un taux faible de bancarisation et d’inclusion financière par rapport à d’autres pays de la région[1]. Parmi les facteurs qui contribuent à la faiblesse du taux de l’inclusion financière et la bancarisation dans pays, on épingle la facturation des services bancaires de base par les banques commerciales, les établissements de monnaie électronique et les institutions de microfinance. Cet état de choses requiert la prise des mesures juridiques visant à renforcer l’inclusion financière des populations ainsi qu’accélérer le taux de la bancarisation en RDC. C’est dans cet objectif que la Banque Centrale du Congo, a mis en place l’instruction aux établissements de crédit et aux institutions de microfinance n°37 du 03 janvier 2019 relative aux services bancaires offerts à titre gratuit.

Par Gaby Kabue Kayombo

Mots clés : services bancaires, inclusion financière, banque à distance, services bancaires gratuits

I. Objet de l’instruction

L’instruction aux établissements de crédit et aux institutions de microfinance n°37 du 03 janvier 2019 relative aux services bancaires offerts à titre gratuit, vise essentiellement la promotion des services bancaires offerts par les établissements de crédit et les institutions de microfinance à leur clientèle. Par ailleurs elle contribue à l’amélioration du taux d’inclusion financière auquel le pays est en train de faire face.

L’instruction n°37 est assujettie aux établissements de crédit, lesquels sont composés des banques ; des coopératives d’épargne et de crédit ; des caisses d’épargne ; des institutions financières spécialisées et des sociétés financières[2]. Elle s’applique également aux institutions de microfinance installées en RD Congo.

II. L’entrée en vigueur de l’instruction

Publiée le 03 janvier 2019, l’instruction est entrée en vigueur le 03 juin 2019, soit 6 mois après sa publication. Elle tire d’abord son fondement juridique dans la loi n°18/027 portant organisation et fonctionnement de la Banque Centrale du Congo[3] ; la  loi n° 003/2002 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit et la loi n° 002/2002 portant dispositions applicables aux coopératives d’épargne et de crédit[4].

Aux termes de l’article 4 de l’instruction sous examen dispose : « Tout contrevenant aux dispositions de cette instruction s’expose aux sanctions prévues par les textes légaux et réglementaires ».

III. Les catégories des services bancaires à offrir à titre gratuit

L’instruction prévoit 15 services bancaires offerts à titre gratuit par l’ensemble des établissements de crédit et les institutions de microfinance exerçant leurs activités sur le territoire national.  Ces services bancaires gratuits sont répartis en 3 catégories.

Ouverture, fonctionnement et suivi de compte

Cette catégorie relative à l’ouverture, fonctionnement et suivi de compte contient 8 services bancaires à offrir à titre par les établissements de crédit et les institutions de microfinance : il s’agit de l’ouverture de compte; le dépôt d’espèces dans la banque du client quel que soit le guichet; le retrait d’espèces dans la banque du client quel que soit le guichet et la monnaie; la domiciliation de salaire; le changement d’éléments constitutifs du dossier du client; la mise en place d’une autorisation de prélèvement ou de virement permanent; l’établissement et envoi de deux premiers relevés mensuels et imprimés de compte du client; la clôture de compte.

2° Moyens et opérations de paiement

Cette  catégorie compte 4 services bancaires qui sont offerts à titre gratuit par les assujettis, à savoir : le retrait auprès d’un guichet automatique de la banque (GAB) du client ou d’un Point of Service (agent bancaire) ; la consultation de solde et édition de deux premiers relevés mensuels de solde au GAB du client ; le virement de compte à compte dans la même banque ; le paiement par carte bancaire en monnaie nationale.

3° Banque à distance

La banque à distance est le fruit de la transformation digitale des banques qui a changé le paradigme des services bancaires. De ce fait, la catégorie de banque à distance contient 2 services bancaires à offrir à titre gratuit par les assujettis, à savoir : avis de débit et de crédit par voie électronique (1) ; la consultation et édition du solde et de l’historique du compte à travers un guichet automatique de la banque(GAB) du client (2).

IV. Constats et recommandations

Certes, l’instruction aux établissements de crédit et aux institutions de microfinance n°37 du 03 janvier 2019 relative aux services bancaires offerts à titre gratuit, est une mesure incitative et réglementaire qui contribue à l’amélioration du taux de l’inclusion financière et la bancarisation dans le pays. Cependant, il y a lieu de constater que l’instruction sur les services bancaires offerts à titre gratuit par les établissements de crédit et les institutions de microfinance n’a pas pris en compte les services de paiement par carte bancaire, encaissement de virements nationaux, régionaux et internationaux.

De ce point de vue, il est recommandé à la Banque Centrale du Congo, de prendre une instruction qui intègre les services de paiement par carte bancaire, encaissement de virements nationaux, régionaux et internationaux, entant que services bancaires offerts à titre gratuit par les assujettis.

D’autant que l’instruction n°37 vise notamment la promotion des services bancaires, il est également recommandé à la Banque Centrale du Congo, à prendre une autre instruction aux établissements de crédit et aux institutions de microfinance relative aux services bancaires facturés modérément.

Références

[1] En 2018, le paysage financier et bancaire congolais a compté 16 banques commerciales ; 20 institutions de microfinance ; 81 coopératives d’épargne ; 7 institutions financières spécialisées, 3 établissements de monnaie électronique actifs.

[2] Article 2 alinéa 2, loi n°003/2002 du 2 février 2002 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit, JO, n° spécial mai 2002.

[3] Article 10, loi n° 18/027 du 13 décembre 2018 portant organisation et fonctionnement de la Banque Centrale du Congo, JO, n° spécial, décembre 2018, p.8.

[4]  Loi n° 002/2002 du 02 février 2002 portant dispositions applicables aux Coopératives d’Epargne et de Crédit, in recueil de textes législatifs et règlementaires en matière de monnaie, de change, de crédit, surveillance des intermédiaires financiers, lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme. JO., n° spécial, 20 janvier 2013, p.43.

Cadre juridique de l’émission des titres publics par l’Etat en RDC

Gaby KABUE
Managing Partner

Résumé

Depuis plus d’un demi-siècle, la République Démocratique du Congo (RDC), n’avait connu cadre juridique idoine relatif à l’émission des titres publics (Bons du Trésor et Obligations du Trésor) susceptible d’assurer l’encadrement d’un marché de la dette publique intérieure. Pourtant dans tous les pays, les titres des dettes publiques à court terme sont un instrument important du marché monétaire[1]. Ils sont considérés comme  sans risque, car les gouvernements ne peuvent pas faire défaut dans la mesure où ils peuvent toujours augmenter les impôts pour payer leurs dettes( voire émettre de la monnaie)[2]. La mise en place des Bons du Trésor et Obligations du Trésor requiert inéluctablement une réglementation appropriée qui définit notamment les modalités d’émission des titres publics par l’Etat, la maturité de remboursement et paiement  des intérêts,  la procédure d’adjudication, etc. C’est dans ce cadre que le pouvoir public de la RDC par le truchement du Ministère des finances a mis en place une réglementation sur l’émission et le remboursement des Bons du Trésor et Obligations du Trésor. Ce texte précise les conditions de formation du contrat de prêt à l’Etat[3] .En outre, dans sa mission de réglementer les marchés monétaires et promouvoir les marchés des capitaux, la Banque Centrale du Congo(BCC), a pris les instructions en exécution du décret et décisions du Ministre des finances  visant à catalyser l’activité de marché des valeurs du Trésor en RDC.  Il sied de noter également que les Bons du Trésor et Obligations du Trésor sont consacrés par la convention spécifique signée entre le Ministère des finances et la BCC.

Par Gaby Kabue Kayombo

Mots clés : bons, trésor, actions, obligations, maturité, remboursement, négociation. 

1. Fondement juridique des Bons et Obligations du Trésor

En RDC, les Bons du Trésor et Obligations du Trésor tirent leur fondement juridique dans le décret n° 18/025 du 11 juin 2018 fixant les modalités d’émission et de remboursement des Bons du Trésor et obligations du Trésor ; l’arrêté ministériel n ° 030 / CAB / MIN. FINANCES/2018 du 30 août 2018 portant mesures d’application du décret n° 18/025 décret n° 18/025 du 11 juin 2018 fixant les modalités d’émission et de remboursement des bons du Trésor et obligations du Trésor ; l’instruction n°38  du 09 août  2019 portant règlement général du marché des valeurs du Trésor et la convention du 07 novembre 2018 portant modalités d’émission et de remboursement des Bons du Trésor et Obligations du Trésor.

2. Autorité d’émission et de surveillance des Bons du Trésor et Obligations du Trésor

L’autorité d’émission des Bons du Trésor et Obligations du Trésor est assurée par le Ministère des finances. Il est l’autorité habilitée à émettre les Bons du Trésor et Obligations du Trésor [4] ci-après dénommés les Titres, par adjudication.[5] En cette qualité il détermine et spécifie les modalités de calcul des montants à régler par les souscripteurs, les intérêts et les montants à rembourser par le Trésor.[6] Il est également  habilité à émettre d’autres instruments[7].

La BCC est chargée de l’organisation matérielle des adjudications des Bons du Trésor et Obligations du Trésor[8]. Par ailleurs, elle assure la mission de surveillance du marché des valeurs du Trésor, en vue, d’une part d’en garantir l’intégrité, l’efficacité et la transparence et, d’autre part, de protéger les investisseurs. Elle est tenu de mettre en place des mécanismes de contrôle auxquels les participants et les professionnels assujettis sont appelés de se soumettre[9]. En outre,  elle est appelée à assurer la gestion des opérations liées aux Titres émis, notamment les codifications des Titres, le règlements – livraison des Titres, la conservation des Titres, le paiement des intérêts échus, le remboursements des Titres arrivés à échéance[10].

3. Les caractéristiques de Bons du Trésor et Obligations du Trésor

Les titres financiers émis par l’Etat ont des caractéristiques communes et particulières qui permettent de les distinguer valablement dans le marché de valeur du Trésor.

3.1  Les caractéristiques communes

Aux termes de l’article 4 alinéa 3 du décret n° 18/025 du 11 juin 2018 dispose : « les Bons du Trésor et les Obligations du Trésor sont remboursés en une seule fois à l’échéance, leurs conditions et échéance de remboursement sont fixées à l’émission par le Ministre des finances.

Ils sont des titres dématérialisés   exclusivement inscrits en compte-titres[11]. Par ailleurs le Traité OHADA indique : « les valeurs mobilières, quelle que soit leur forme, doivent être inscrites en compte au nom de leur propriétaire. Elles se transmettent par virement de compte à compte »[12]. En effet, le législateur a consacré expressément la dématérialisation des valeurs mobilières comme principe, mais sans en déterminer les modalités y relatives. Ainsi, pour rester en phase avec les dispositions de l’AUSCGIE, la RDC a promulgué la loi sur les systèmes de paiement et de règlement-titres, qui privilégie le principe de la dématérialisation des titres financiers.  L’exposé des motifs de ladite loi indique « la dématérialisation consacre l’existence des titres financiers uniquement sous forme d’écritures comptables dans les livres d’un établissement financier[13].  Ils sont également des titres négociables[14] ce qui signifie que les titres peuvent être cédés [15] et assimilables ce qui implique l’assimilation consiste à rattacher à une émission nouvelle  à une émission de Bons ou Obligations  de même catégorie émis  antérieurement[16].

Les Bons du Trésor et les Obligations du Trésor sont émis par voie d’adjudication c’est-à-dire par la procédure   d’émission  des valeurs du trésor sous forme d’enchère[17]  à prix multiples  ouvertes  à  toutes les banques y compris les agents économiques qui ont formulé une demande de participation  au Ministère[18].  Les Bons du Trésor et les Obligations du Trésor peuvent également être soumis au terme d’offre non compétitives[19]. Et l’offre non compétitive est une offre d’achat d’une quantité donnée de valeur du Trésor présentée par un participant sans en préciser le taux et le prix.

Les transactions sur les marchés primaires et secondaires des Bons du Trésor et les Obligations du Trésor sont liquidées par système de règlement, liquidation et de conservation des titres de la Banque Centrale du Congo (SRLCT/BCC).

3.2  Caractéristiques particulières

Il s’agit des caractéristiques qui s’appliquent distinctement aux Bons du Trésor et Obligations du Trésor dans le marché des valeurs du Trésor.

 3.2.1 Caractéristiques particulières des Bons du Trésor

Les Bons du Trésor sont titres à court terme dont la maturité est de 3, 6 et 12 mois. Cependant, cette maturité peut être prolongée afin que l’échéance tombe un jour ouvré (jour de fonctionnement du système de règlement, liquidation et de conservation des titres de la BCC, en sigle, SRLCT/BCC)[20].

Ils peuvent être émis en différentes tranches avec les mêmes caractéristiques à savoir le code identifiant unique (ISIN, international security identification number) et l’échéance. Dans ce cas ils sont assimilables et forme une même  ligne [21]. Ils sont émis par voie d’adjudications à taux multiples sur base de taux offerts par les soumissionnaires. Le taux d’intérêt proposé par les soumissionnaires doit être exprimé en unité en unité avec deux décimales dont la dernière doit être un 0 ou un 5[22].

Toutes les offres introduites à des taux d’intérêt inférieurs au taux le plus haut retenu par le Ministère des finances sont adjugées pour le montant total. Les offres au taux minimum peuvent être adjugées pour un montant réduit proportionnellement. Dans ce cas, les montants ainsi réduits sont arrondis à la tranche de 1 million de franc congolais ou de 100 dollars immédiatement supérieure[23].

Les Bons du Trésor sont négociables, libellés en Francs congolais ou, le cas échéant, en dollar américain et de valeur nominale de 100.000 Francs congolais ou de 10$.

Ils sont dématérialisés exclusivement inscrits en comptes-titre tenus le SRLCT/BCC, accessibles, le cas échéant aux systèmes clearing internationaux (Euroclear et Clearstream). Le montant à inscrire en compte-titres est le montant (capital et intérêts inclus) dû par l’Etat à l’échéance finale avant retenue éventuelle des prélèvements fiscaux.

3.2.2 Caractéristiques particulières des Obligations du Trésor

Les Obligations du Trésor sont émises pour des maturités supérieures à un an, à taux fixe ou variable, représentatifs d’un emprunt de l’Etat émis par tranche successive, dont les intérêts sont payables annuellement[24].

Elles sont émises en différente tranche avec les caractéristiques du Code ISIN, taux d’intérêt nominal et échéance. Elles sont également émises par voie d’adjudications à prix multiples sur base des prix offerts par les soumissionnaires. Le montant de la soumission est le montant dû par le trésor à l’échéance finale.

Elles sont négociables c’est-à-dire qu’elles faire l’objet d’une cession, libellés en franc congolais où, le cas échéant en dollars, de valeur nominale de 100.000 franc congolais ou de 10 dollars et remboursable au pair à l’échéance finale.

Les Obligations de Trésor sont des titres dématérialisés exclusivement inscrits en comptes-titre tenus le SRLCT/BCC, accessibles, le cas échéant aux systèmes clearing internationaux (Euroclear et Clearstream). Le montant à inscrire en compte-titres est le capital nominal à payer par l’Etat à l’échéance finale. Le prix est exprimé en pourcentage de la valeur nominale de l’Obligation avec deux décimales dont la première doit être un 0 ou un 5.

Les soumissionnaires peuvent présenter plusieurs offres avec des taux différents pour les Bons du Trésor et des prix différents pour les Obligations du Trésor. Les offres sont adjugées au prix proposés. Toutes les offres introduites à un prix plus élevé que le minimum pris en considération par le Ministère des finances sont adjugées pour leur montant intégral. Les offres introduites au prix-limite peuvent être adjugées pour un montant réduit proportionnellement[25].Les offres non conformes à ces exigences sont rejetées [26].

4. Règlement et livraison des Bons du Trésor et Obligations du Trésor

Les Bons du Trésor émis par adjudication ou par souscription non compétitive sont livrés à leur date de règlement contre paiement du montant dû au via SRLCT/BCC. Le montant à payer par le souscripteur à la date de règlement de l’émission qui correspond au montant emprunté par le Trésor pour chaque offre retenue ou souscrite. Les intérêts sont précomptés et déduits du prix à payer par les souscripteurs au moment du règlement de leurs souscriptions[27].

Quant aux Obligations émises par adjudication ou par souscription non compétitive sont livrées à leur date de règlement contre paiement du montant dû au via SRLCT/BCC. Le montant que le souscripteur paie à la date de règlement de l’émission correspond au prix offert ou au prix de souscription, majoré des intérêts couru et calculés[28]. Les intérêts relatifs aux Obligations du Trésor sont payés annuellement.

5. Les mécanismes de remboursement des Bons du Trésor et Obligations du Trésor

Aux termes de l’article 19 de l’arrêté ministériel n ° 030, le jour de l’échéance des Bons du Trésor et à la date de l’échéance du capital et des intérêts des Obligations du Trésor, le SRLCT/BCC débite automatiquement le Compte Général du Trésor du montant total dû et crédité automatiquement les comptes courants des participants qui détiennent la valeur concernée. Ce transfert est libératoire pour le Trésor.

Les participants sont tenus de créditer à l’échéance et à la même date valeur le compte espèces de leurs clients de la valeur nominale des Bons du Trésor et des   Obligations échus. Aucune cause de retard ne peut être évoquée. Si la date d’échéance est un jour non ouvré, les intérêts et/ou le capital payés de premier jour ouvré qui suit, sans attribution d’intérêts de retards.

6. Sanctions aux manquements

La réglementation aux Bons de Trésor et Obligations du Trésor prévoit des pénalités Toutefois, le Ministre des finances se réserve le droit d’annuler les Bons du Trésor et Obligations du Trésor pour lesquels aucun paiement n’a été reçu à la date du règlement. Dans cette optique, le souscripteur défaillant est redevable au Trésor de plein droit et sans qu’aucune formalité préalable ne soit requise, d’une indemnité de sept jours d’intérêts pour les Bons du Trésor et de 14 jours d’intérêts pour les Obligations du Trésor, calculés au taux directeur de la BCC augmenté de 1.5 pour cent. Cette pénalité est calculée sur le montant qui devait être payé.

Références

[1] J. PAUL NYEMBO TAMPAKANYA, L’organisation des marchés financiers en République Démocratique du Congo : pour l’instauration d’une bourse des valeurs mobilières, Paris, édition L’Harmattan, 2017, p.33.

[2] F. MISHIKIN, C. BORDES, D. LACOUE-LABARTHE ET X.  RAGOT, Monnaie, banque et marchés financiers, 9ème éditions, Paris, édition Pearson, 2010, p.37.

[3] G. MBULA ea LOONDO ET W. PAMBU PAMBU, Développement d’un marché de titres privés en RDC : schéma d’opérationnalisation, BCC, janvier 2020, p.3.

[4] Article 2, décret n° 18/025

[5] Article 2 alinéa 1, convention du 7 novembre 2018 portant modalités d’émission et de remboursement des Bons du Trésor et Obligations du Trésor

[6] Article 4 alinéa 4, décret n° 18/025 du 11 juin 2018

[7] Article 4 alinéa 5, décret n° 18/025 du 11 juin

[8] Article 11, arrêté ministériel n ° 030

[9] Article 3, instruction n°38 portant règlement général du marché des valeurs du trésor, p.3.

[10] Article 2, convention du 7 novembre 2018 portant modalités d’émission et de remboursement des Bons du Trésor et Obligations du Trésor.

[11] Article 5 alinéa 1, décret n° 18/025

[12] Article 744-1, alinéa 1, AUSCGIE

[13] Loi n°18/019 du 09 juillet 2018 relative aux systèmes de paiement et de règlement-titres, JO, n° spécial, 23 juillet 2018, p. 55.

[14] Article 2 point 2, instruction n°38 portant règlement général de marché de valeur du Trésor, p.2.

[15] Article 5 alinéa 2, décret n° 18/025

[16] Article 5 alinéa 3, décret n° 18/025

[17] Article 2 point 1, instruction n°38

[18] Article 7, décret n° 18/025

[19] Article 5 alinéa 3, décret n° 18/025

[20] Article 3, arrêté ministériel n ° 030 / CAB / MIN. FINANCES/2018 du 30 août 2018 portant mesures d’application du décret n° 18/025 décret n° 18/025 du 11 juin 2018 fixant les modalités d’émission et de remboursement des bons du Trésor et obligations du Trésor, p.2.

[21] Article 3, arrêté ministériel n ° 030

[22] Article 10, arrêté ministériel n ° 030

[23] Article 12, arrêté ministériel n ° 030

[24] Article, 4 arrêté ministériel n ° 030.

[25] Article 13, arrêté ministériel n ° 030

[26] Article 10 alinéas 6 et 7, arrêté ministériel n ° 030

[27] Article 16, arrêté ministériel n ° 030

[28] Article 17, arrêté ministériel n ° 030

Impact de la nouvelle réglementation de change manuel en RDC

Gaby KABUE
Managing Partner

Abstract

En République Démocratique du Congo, le secteur de change manuel est une vieille activité la plus usitée par des personnes physiques ou morales,  qui se livrent aux transactions d’achat et de vente des devises contre la monnaie nationale. Le cambisme est un phénomène très répandu qui résulte de l’instabilité monétaire qu’a connu le pays en 1993. Il sied de noter que cette situation s’est accentuée par les bouleversements politiques de 1990 qui ont entrainés d’énormes répercussions sur les économies et plus particulièrement sur les systèmes bancaires. Autrement dit appelé « Changeurs ou Cambistes », ces  individus qui se livre à l’achat et la vente des monnaies étrangères contre la monnaie nationale d’une part, acheter et vendre en espèce les monnaies étrangères contre d’autres monnaies nationales d’autre part. Depuis plusieurs décennies cette activité grandissante s’effectue dans l’absence d’une réglementation spécifique applicable susceptible d’éradiquer les risques juridiques et opérationnels plusieurs fois dénoncé par les institutions bancaires, les consommateurs, les pouvoirs publics et d’autres acteurs qui évoluent dans ce secteur. La Banque Centrale du Congo en vertu de ses missions dévolues notamment édicter les normes et règlements concernant les opérations sur les devises étrangères ; a pris une réglementation spécifique qui régit toutes les activités de change manuel dans le rapport entre les changeurs manuels, les consommateurs et l’autorité de contrôle.

By Gaby Kabue Kayombo

Introduction

Le marché de change manuel est une activité très rependue qui a évolué plusieurs décennies sans des mesures juridiques d’encadrement susceptibles de réglementer les rapports entre les opérateurs, les consommateurs ainsi que l’autorité de contrôle impliquées dans ce métier. Il s’avère indispensable de noter que l’absence des règles prudentielles applicables à l’activité de change manuel a fait que les opérateurs de change manuel, communément appelé « Changeurs ou Cambistes »  exercent  l’activité selon les règles subjectives lesquelles ont conduit la plupart à commettre les actes pernicieux tels que l’octroi de prêts à des individus avec un taux d’intérêt extravagant, constituer des dépôts de fonds pour le compte de leurs clients, effectuer des transferts de fonds à l’étranger et avec des étranger, importer et exporter des billets des banques, effectuer des opérations de change des montants colossaux par jour, etc. Il sied de noter les actes posés par les changeurs manuels sont jugés d’empiètement des activités reconnues aux banques commerciales, en conséquence les institutions financières sont de fois butées aux difficultés économiques et financières occasionnées par des opérateurs illégitimes.

Dans le but de pallier aux multiples problèmes juridiques et opérationnels causés dans le secteur de change manuel, et surtout assuré le bon fonctionnement des opérations de change manuel entre les acteurs impliqués, la Banque Centrale du Congo, a publié l’instruction administrative n°007 portant Réglementation de l’activité de change manuel.

 

Le but de cet article consiste à relever les dispositions générales et particulières clés qui recadrent l’exercice des activités de change manuel sur le territoire national.

Dans cette approche il sera question d’examiner les points pertinents abordés par la nouvelle réglementation notamment :(1) le statut juridique des changeurs manuels ; (2) le champ d’application de l’activité de change ; (3) la classification des changeurs manuels ; (4) les règles de constitution des Bureaux de change ou Cambiste manuel ; (5) les activités restrictives ; (6) les obligations des Bureaux de Change et Cambiste manuels ; etc.

 

Champ d’application des activités des changeurs manuels

Les changeurs manuels sont habilités à acheter et vendre  en espèces  les monnaies étrangères contre la monnaie nationale (francs congolais) d’une part, et acheter et vendre en espèces les monnaies étrangères contres d’autres monnaies étrangères (art 3).

Le statut juridique des changeurs manuels

Aux termes de l’article 1er portant réglementation d’activité de change manuel,  les changeurs manuels sont des personnes physiques ou morales de droit congolais, autres que les établissements de crédit qui effectuent, à titre de profession habituelle, des opérations de change manuel.

Au regard de cette disposition administrative, il ressort trois attributs juridiques, cumulatifs reconnus aux changeurs manuels :

  • être personnes physiques ou morales de droit congolais ;
  • exercer la profession de manière habituelle ;
  • faire une opération de change manuel.

La nouvelle réglementation relative aux activités de change manuel pose des préalables à l’exercice  de l’activité de change. Les changeurs manuels doivent être des individus ou des sociétés commerciales juridiquement constituées au regard de droit OHADA. En outre les individus ou  les sociétés doivent exercés l’activité de manière ininterrompue, sans arrêt. In fine l’opération doit être une transaction de change manuel autrement dit ils doivent faire de change manuel une activité unique.

Catégorisation des changeurs manuels

L’instruction n°007  subdivise trois catégories des changeurs manuels. Ils peuvent souscrivent d’exercer leur profession en tant que :

  • Bureaux de Change de la première catégorie ou de niveau national lequel le confère d’exercer la profession de change manuel sur toute l’étendue du territoire national ;
  • Bureaux de Change de la deuxième catégorie ou de niveau provincial lequel confère d’exercer la profession de change manuel dans les limites d’une province ;
  • Cambistes manuels personnes physiques exerçant leurs activités dans les limites de leur province de domiciliation quelle que soit la catégorie des Bureaux de change auxquels ils sont affiliés

Constitution des  Bureaux de Change ou Cambistes manuels 

La réglementation de la Banque Centrale du Congo pose l’exigence aux changeurs manuels,  de se constituer en Bureaux de Change ou en Cambistes manuels personnes physiques, et ces derniers doivent être affiliés à des Bureaux de Change (art 1alinea).

Bureaux de Change

Dans cette option le Bureaux de Change  exerce en tant que :

Personne morale

En sa qualité de personne morale de droit congolais, les Bureaux de Change doit remplir les conditions ci-dessous :

  1. Enregistrer sous la forme d’une SARL

Les Changeurs manuels qui voudraient ouvrir les Bureaux de Change, doivent constituer ceux-ci sous la forme d’une Société à Responsabilité Limité(SARL), conformément au droit OHADA sur les sociétés commerciales. Il s’agit de se conformer aux conditions de fond et de forme.

Les Bureaux de Change doivent obtenir un Registre de Commerce et Crédit Mobilier(RCCM), le Numéro d’Identification Nationale,  le Numéro Impôt(DGI), l’INPP, l’INSS, faire preuve des statuts notariés, démontrer la preuve de l’existence de compte en monnaie nationale et/ou en monnaies étrangères ouverts auprès des institutions financières agrées au nom du requérant ; etc.

  1. Obtention d’agrément

La réglementation précise que les Bureaux de Change de la première et la deuxième  catégorie doivent adresser une lettre de demande d’agrément au Gouverneur de la Banque Centrale du Congo.

Cette lettre sera accompagnée des éléments de preuve suivante :

  • une copie de l’original des statuts notariés ;
  • l’acte de dépôt des statuts au greffe du Tribunal de commerce du ressort de l’activité ;
  • une copie certifiée conforme du Registre de Commerce et de Crédit Immobilier(RCCM)
  • une copie certifiée conforme de l’Attestation de l’Identification Nationale ;
  • la preuve des comptes en monnaie nationale et/ou en monnaies étrangères ouverts auprès des institutions financières ;
  • les CV et extraits de casier judiciaire datant d’au moins trois mois des promoteurs et personnes préposées à l’administration et la gestion du Bureau de Change.

Le requérant  de l’obtention d’agrément sont tenus au paiement de frais de 3% de la caution pour examen du dossier.

L’autorité de contrôle a un délai de 90 jours dès réception de la demande d’agrément pour examiner le dossier. A l’expiration de ce délai de 90 jours, l’absence de décision donne lieu à l’autorisation d’agrément (art 11).

  1. Paiement de la caution

Une fois que la Banque Centrale du Congo, donne un avis favorable à la demande d’agrément, le requérant est tenu  de verser une caution et les frais d’agrément de la manière suivante :

Pour  la caution :

  • 2500 USD pour les Bureaux de Change de première catégorie ou de niveau national ;
  • 1500 USD pour les Bureaux de Change de deuxième catégorie ou de niveau provincial ;
  • 150 USD pour les Cambistes manuels personnes physiques.

Pour le frais manuels :

  • 20 % de la caution de chaque catégorie.

Cependant, la caution versée à la BCC n’est pas rémunérée. La Banque Centrale du Congo rembourse celle-ci en devise en cas de cessation des activités. Toutefois l’organe de contrôle effectuera de déduction éventuelle des sommes dues au Trésor Public. Mais, la réglementation n’a pas démontré de manière claire les éléments qui seront pris en compte pour effectuer cette déduction, à tel enseigne que  l’autorité de contrôle est libre de jouer à toute manœuvre pour opérer de déductions mêmes subjectives.

Il est à noter que l’ouverture d’une extension ou chaque guichet donne lieu au paiement  de frais de dossier  de 3% de la caution.

Cambistes manuels personnes physiques  

Dans cette catégorie le Cambiste manuel exerce l’activité en tant :

Personne physique

En qualité de personne physique, le Cambiste manuel est tenu à remplir les conditions ci-dessous :

  1. Obtention d’agrément

Dans cette optique, le requérant doit adresser la lettre de demande d’agrément au Gouverneur de la Banque Centrale du Congo.

La lettre doit être accompagnée des éléments ci-dessous :

  • La preuve des autorisations des autorités compétentes pour l’exercice d’une activité commerciale (déclaration de l’activité au greffe du Tribunal de commerce, assujettissement à la patente) ;
  • Preuve des comptes en monnaie nationale et/ou en monnaies étrangères ouverts auprès des institutions financières ;
  • Les CV et extraits de casier judiciaire datant de moins de trois mois des requérants ;
  • La preuve des affiliations aux Bureaux de Change par la transmission de la convention d’affiliation.

Les activités  restrictives

Les Bureaux de Change et les Cambistes manuels  personnes physiques ne sont pas autorisés :

  1. effectuer les opérations d’achat et de vente en espèces les monnaies étrangères contre la monnaie nationale, soit achat et vente en espèces les monnaies étrangères contres d’autres monnaies étrangères pour de montant dépassant 10.000 USD ou l’équivalent en une autre monnaie étrangère par personne et par jour (art 14 alinea3) ;
  2. constituer des dépôts pour les comptes de leurs clients ;
  3. opérer des transferts avec l’étranger ;
  4. importer ou exporter les billets de banque ;
  5. accorder les prêts à leur clientèle ;
  6. les cambistes manuels personnes physiques ne sont pas autorisés à s’affilier à plus d’un Bureau de Change.

Les obligations des Bureaux de change et des cambistes manuels

Les Bureaux de Change entant que personne morale, sont tenus à certaines obligations dans les opérations de change manuel à savoir :

  1. saisir immédiatement la Cellule Nationale des renseignements financiers et la BCC à travers sa Direction des intermédiares financiers pour toute transaction jugée suspecte ;
  2. prélever et photocopier les identités (adresse, photo) des clients effectuant les opérations de change ;
  3. tenir une comptabilité appropriée susceptible de présenter les états synthèses conforme au Plan comptable Général Congolais ;
  4. établir les relevées journaliers des transactions de change suivant les modèles prédéfinis ;
  5. transmettre à la Banque Centrale du Congo, au plus tard le 7ème jour du mois suivant, un relevé mensuel consolidé par monnaie des ventes et achats des devises effectués ;
  6. déclarer à la Banque Centrale du Congo les cas de non transmission des relevés mensuels non consolidés par monnaie des ventes et achats de devises réalisés par leurs affiliés ;
  7. saisir contre décharge et transmettre à la Banque Centrale du Congo par une note circonstanciée toute fausse monnaie présentée ;
  8. afficher les copies certifiées conformes de l’acte d’agrément et de l’autorisation d’ouverture du Bureau de Change et  ses extensions dans les locaux où s’effectuent  les activités de change ;
  9. reproduire sur chaque document ou correspondance du Bureau de Change les numéros d’agrément et d’autorisation d’ouverture de l’extension ou du guichet ;
  10. s’organiser en corporation professionnelle ;
  11. soumettre les statuts de la corporation à l’approbation de la Banque Centrale du Congo.

Les cambistes manuels personnes physiques sont tenus aux obligations suivantes :

  1. transmettre à leurs Bureaux de Change d’affiliation respectifs, au plus tard le 2ème jour du mois suivant, les relevés mensuels consolidés par monnaie des ventes et achats de devises réalisées ;
  2. s’affilier à des Bureaux de Change ;
  3. s’organiser en corporation professionnelle ;
  4. soumettre les statuts de la corporation à l’approbation de la Banque Centrale du Congo.

Conclusion

La réglementation de change manuel  est un outil juridique indispensable qui régit les activités de change manuel entre les opérateurs et les consommateurs impliqués dans le marché de change manuel à travers le pays. Les mesures prudentielles issues de la réglementation permettent de lutter contre le blanchiment des capitaux et financement du terrorisme. Cette réglementation définie les obligations des changeurs manuels vis-à-vis de l’autorité de contrôle et donne un éclaircissement sur les activités restrictives auxquelles ils ne peuvent se livrer dans l’exercice leurs activités de change de manuel.

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Révolution de la banque électronique et les risques juridiques en RDC

Résumé

L’industrie bancaire a subi des effets technologiques exponentiels qui ont révolutionné le business et changé les habitudes des consommateurs en République Démocratique du Congo comme dans le monde. L’émergence de la banque électronique, autrement appelé « online banking », en Anglais, a apporté des innombrables avantages pour les consommateurs en offrant des transactions rapides et moins chères. Cependant, elle pose des problèmes juridiques qui nécessitent une réglementation adaptée à la vitesse de la technologie en vue de résoudre les problèmes qui surgissent dans les opérations financières entre les consommateurs et les banques

Par Gaby Kabue Kayombo

 

Introduction

Certes, à l’heure actuelle, une révolution numérique qui se traduit par la percée en puissance de l’Internet est expérimentée dans le rapport entre les institutions bancaires et les consommateurs. Des études sur la révolution digitale démontrent que le secteur bancaire occupe la 2ème position, soit 32%, après High Technology dans la transformation numérique. Les banques ont été parmi les premières à adopter les nouvelles technologies, cependant un bon nombre d’innovations principales, par exemple les services de paiement en ligne, argent mobile et monnaie électronique sont venus d’institutions non bancaires notamment la télécommunication et les sociétés internet (Rapport de la Banque Mondiale en 2016 sur le développement du monde « dividende numérique abrégé »). En outre, le rapport Global Findex database de 2014 révèle que, entre 2011 et 2014, 700 millions de personnes ont ouvert un compte auprès d’une banque, d’une institution financière ou un prestataire des services bancaires par téléphonie mobile. Ces statistiques prouvent à suffisance les conséquences positives des innovations qui ont contribué au développement du secteur et de surcroit à la prolifération des banques à travers le monde.

Le service de banque électronique offre un accès rapide, facile et permanent aux services financiers à distance notamment, la vérification de sa balance, le paiement des factures, le transfert de fonds, la demande ou le blocage individuel des cartes en cas de perte et éventuellement le changement de mot de passe, le téléchargement des extraits bancaires, l’impression des relevés bancaires, le chargement des fichiers à bénéficiaires multiples, la communication en toute sécurité avec votre gestionnaire à partir du mailbox , la passation de commande en ligne les chéquiers et carnets d’ordre de virement, la demande en ligne d’opposition au paiement d’un chèque, la consultation de vos encours de crédits, vos dépôts et votre portefeuille d’effets de commerce domiciliés, la consultation de taux de change et d’intérêt, convertisseur des devises etc. Et l’accès à ces services est fait sans que le client puisse nécessairement recourir au contact physique « face-to-face » avec un personnel de la banque. Il a permis aux clients des banques d’économiser le temps d’attente et de déplacement vers les guichets pour ne plus les réserver qu’aux opérations de cash. Il sied de noter que la banque électronique offre des services plus efficients et à bien meilleur prix, à titre exemplatif, une transaction coûtant environ 1 dollar dans une agence traditionnelle, ou 0,60 dollar au téléphone, ne coûte que 0,02 dollar en ligne.[2].

Dans le contexte de la RDC, le secteur bancaire est devenu un marché compétitif entre plus d’une quinzaine des banques commerciales qui y opèrent, et le progrès technologique est l’un des facteurs de la révolution du marché.

Elan de la banque électronique en RDC

Effectivement, la banque électronique autrement dit « banque à distance ou banque sur Internet » continue à impacter le marché financier en RDC à l’instar d’autres pays du monde. En tant que secteur de compétitivité, aucune banque n’est exemptée du service online banking, elles intensifient leurs services à travers la création des sites web, l’implantation des guichets électroniques : ATM (Automated Teller Machine, en Anglais) dans les centres commerciaux, les stations-services, les établissements universitaires, les sièges des banques… D’autres banques mobilisent dans leurs bureaux des infrastructures informatiques telles les ordinateurs portables sur les desks pour offrir un self-service électronique à l’intention des clients. La création des applications mobiles est un autre procédé technologique fulgurant de l’ère numérique qui a révolutionné le business des banques, la multiplication de cartes bancaires (MasterCard, VisaCard, Cartes prépayées, etc.) offrant les services tels que paiements, retraits et crédits et permettant aussi aux détenteurs d’effectuer de manière sécurisée des transactions en ligne. Chaque banque ou réseau des banques détient ses propres labels des cartes. Les banques attachent une importance considérable à l’expansion du service Internet dans leurs services qui présentent un avenir ambitieux et innovatif de leurs activités économiques et financières.

A titre exemplatif, la Banque Commerciale du Congo, l’une des anciennes banques de référence en République Démocratique du Congo depuis 1909, a mis en place un département IT et Télécommunication avec pour mission de mettre à la disposition de la banque l’informatique dans sa globalité et aussi de mettre en place des stratégies à moyen terme et directement à l’opérationnalité quotidienne. Dans le souci de répondre au standard de l’ère technologique, la BCDC projette d’optimiser sa continuité dans la digitalisation avec des logiciels d’éditique et un logiciel de e-learning très avancé.

C’est aussi le cas de RawBank, qui dispose dans sa structure, une Direction Informatique et Digital Banking qui est un support stratégique pour la banque . Pour celle-ci, la majorité de produits et services sont accessibles sur le mobile et les clients peuvent consulter à n’importe quel endroit. L’évolution de la banque électronique est un réel défi des banques pour cibler et attirer les clients en leur offrant un service facile d’usage, économique et accessible.

Dans un sondage réalisé par RightsEmpower Cabinet d’Avocats & Conseil, particulièrement par son département Online Bankig, auprès des banques commerciales opérant en République Démocratique du Congo, un agent de la banque qui a gardé l’anonymat s’est confié à nous en révélant que la fréquentation des clients dans les agences des guichets a drastiquement diminué de 36% au cours de dernières années. Cependant, dans la plupart de cas, les guichets des agences demeurent une voie incontournable de sécurité pour l’obtention de cash ainsi que le paiement des fonctionnaires de l’Etat. Et la bancarisation est aujourd’hui le mode par lequel l’Etat paie les agents des institutions politiques, de l’Administration Publique, la Police, l’Armée, les Services de sécurité, les enseignants, les Médecins, les Magistrats, etc[4].

L’évolution est également aperçue dans le paiement électronique de certaines factures des prestataires des services tels que l’électricité, l’eau, les temps d’appels ou crédits, etc. Mais, il est évident d’affirmer que ce mode de paiement n’est pas encore intensivement d’usage en RDC comparativement aux pays grandissants en TIC (Afrique du Sud, Kenya, Nigeria, etc.).

Problématiques juridiques de l’émergence de la banque électronique en RDC

En dépit d’innombrables innovations apportées dans le secteur bancaire, il y a lieu de noter que le progrès technologique a aussi suscité des nouveaux défis juridiques, sur lesquels les autorités de régulation ainsi que le pouvoir législatif doivent impérativement veiller et en assurer le contrôle.

  1. Défi des banques virtuelles

DLe boom de l’Internet a permis à toutes les organisations au monde de réaliser des services au-delà des limites frontalières. La banque électronique utilise une technologie qui, par sa nature même, est conçue pour étendre la portée géographique virtuelle des activités bancaires, sans qu’une implantation physique similaire des établissements ne soit requise. Une telle expansion des marchés bancaires au-delà des frontières nationales pose déjà une question prudentielle majeure de renforcement de la coopération transfrontière entre les superviseurs.[5].

C’est dans cette optique que les banques tellement que leurs services sont d’une grande importance économique et financière, se servent de l’Internet pour offrir des services à distance aux consommateurs. En tout état de cause, cette problématique constitue un enjeu juridique important qui se pose avec acuité à l’heure actuelle de la transformation digitale.

En RDC les banques sont l’une de 5 catégories auxquelles s’appliquent la réglementation relative aux Etablissements de crédit. Au regard de la loi sur les Etablissements de crédit en RDC, avant qu’une banque se livre aux activités sur le territoire national, elle doit préalablement obtenir l’agrément de la Banque Centrale . En outre elle doit être constituée comme société commerciale en vue de poser des actes réputés commerciaux conformément aux textes relatifs aux sociétés commerciales (OHADA).

Cependant, en ces jours, plusieurs banques de se servent du dispositif Internet pour éluder aux conditions de réglementation et contrôle établies. Elles peuvent simplement et facilement contracter par voie Internet et offrir des services en toute discrétion. Et la grande question juridique qui se pose est celle de savoir comment la Banque Centrale en tant qu’organe de contrôle et de surveillance, peut contraindre ces banques qui offrent leurs services à distance par voie d’Internet en dehors du territoire congolais à obtenir l’agrément et se constituer en sociétés commerciales en RDC ? La réglementation existante sur la banque ne donne aucune réponse expresse à cette question. En d’autres termes, les lois existantes ne sont pas adaptées aux innovations de la Technologie que l’industrie bancaire expérimente exponentiellement, en vue de réglementer et contrôler les services réalisés par celle-ci. Paradoxalement, les lois existantes relatives, sont insuffisantes pour retracer les origines des services électroniques ainsi que les prestations rendues. L’organe de contrôle et de surveillance du secteur bancaire doit impérativement réfléchir et formuler de recommandations nécessaires pour que de nouvelles lois qui pourront être adoptées abordent les aspects des banques virtuelles.

  1. Défi des opérations de paiement non-autorisé

Les services d’Internet banking ont généré d’innombrables risques des opérations de paiement non-autorisé et la fraude dans le quotidien des consommateurs, ce qui nécessite une vigilance particulière de l’organe de surveillance et de contrôle. Les consommateurs des services électroniques des banques expérimentent quotidiennement ces risques, pour lesquels parfois les textes juridiques internes sont muets et limités pour les surmonter. Dans la pratique avec ces services d’Internet banking, l’on aperçoit que le consommateur peut se plaindre auprès d’une banque qui a exécuté des paiements non-autorisés.

La problématique des opérations de paiement non-autorisé est fréquente et très expérimentée par les consommateurs. Elle est généralement considérée comme la conséquence d’un dysfonctionnement technique de la banque ou la négligence de l’utilisateur qui s’est fait volé la carte bancaire. En fait, dans tous les cas des figures énoncés, le consommateur subit un préjudice énorme qui nécessite d’établir les responsabilités du consommateur et celles de la banque.

Cependant, la législation existante sur les banques devrait expressément définir les responsabilités entre les 2 parties (consommateur et banque) lorsque l’une des parties est victime du détournement d’instruments électroniques. Certaines législations occidentales ont déjà abondamment réservé les solutions juridiques soutenant qu’en cas de paiement non-autorisé commis, un partage de responsabilité est requis, globalement favorable au consommateur dont l’instrument de paiement aurait été détourné. Ce qui implique qu’il pourra obtenir le remboursement de la somme détournée, sous déduction[7]. Mais, la jurisprudence est sévère avec les consommateurs, elle soutient que les titulaires des cartes requièrent l’intervention de la banque, cependant celle-ci refuse de les indemniser, estimant qu’ils auraient commis une négligence grave en laissant la carte être volée. Dans cette même approche, Nicole L’Heureux et Louise Langevin dans leur ouvrage intitulé « Les cartes de paiement : Aspects juridiques » affirment que dans une action en justice touchant la responsabilité d’un consommateur à la suite d’un transfert non-autorisé, l’établissement financier est présumé responsable à moins qu’il ne prouve que le transfert électronique de fonds était autorisé[8].

En dépit des procédures internes établies par certaines banques commerciales sur les opérations de paiement non-autorisé, l’autorité de surveillance et de contrôle (Banque Centrale du Congo) devra établir un cadre réglementaire qui établit les mécanismes de contestation d’une opération de paiement non-autorisée ou mal exécuté.

Les règles découlant d’un tel instrument serait une directive qui aura pour objectif de fixer un cadre juridique commun permettant l’instauration d’un véritable marché unique des services de paiement applicables à toutes les banques et susceptibles de soigner les relations entre les fournisseurs de ces services et leurs clients[9]. En outre, une telle mesure serait un dispositif de protection juridique des consommateurs contre les risques bancaires encourus dans les opérations financières.

  1. Défi de vol des informations confidentielles à travers la banque électronique

La sécurité des informations confidentielles relatives à « online banking » est une clé de voute pour l’accès au service électronique bancaire d’un consommateur. Elle est un élément qui détermine la relation de confiance entre le client et la banque. C’est pour cette raison que les banques assurent les mesures de sécurité des données confidentielles de leurs clients en vue de les protéger contre le vol. Cependant, malgré le degré de sécurité assurée par les banques pour la protection des informations confidentielles, rien ne rassure la protection absolue de l’identité des consommateurs[10].

Le taux de Phishing (Phishing ou hameçonnage est un terme utilisé initialement pour décrire les attaques utilisant un email et conçus pour voler vos identifiants de votre compte bancaire en ligne ) est très élevé à travers le monde. Une étude révèle que les banques occupent le premier rang, soit un taux de 25,76% des cas, dont les clients ont été victimes d’attaques d’hameçonnage dans le monde en 2016 . Loin de plonger dans le débat juridique qui divise les doctrinaires à propos de vol sous-entendu comme soustraction frauduleuse d’un bien matériel et la théorie de vol d’information en tant que bien immatériel . Il est important de considérer le fait qui a causé préjudice (vol) au consommateur.

De ces jours, la RDC n’a pas une jurisprudence abondante sur les opérations de paiement non-autorisé, étant donné que la matière sur les NTIC n’a pas encore subi une législation adaptée au progrès technologique que le monde expérimente.

  1. Le défi de blanchiment des capitaux

Le blanchiment des capitaux est une très vieille pratique illicite mettant en péril les systèmes économiques et financiers, dont les conséquences néfastes ont obligé les Etats de mettre sur pied des dispositifs juridiques pour lutter contre le fléau mondial.

Cependant, il sied de noter que le blanchiment des capitaux s’est intensivement exacerbé avec l’expansion de la banque électronique. La banque électronique préserve l’anonymat ; une fois un compte ouvert, la banque ne peut déterminer si le titulaire nominal effectue une opération, ni encore moins l’endroit où celle-ci s’effectue[14]. La réglementation bancaire en RDC oblige les établissements des crédits de s’assurer de l’identité et de l’adresse de leurs clients avant d’ouvrir un compte ou un livret, de prendre en garde des titres, valeurs ou bons avant d’attribuer un coffre ou d’établir toute autre relation d’affaires[15].

Evidemment, le pays a mis en place un cadre juridique favorable pour lutter contre le blanchiment des capitaux mais compte tenu des avancées technologiques fulgurantes, il est pertinent qu’une réforme de la loi sur le blanchiment des capitaux soit initiée en vue d’intégrer les mécanismes juridiques nouveaux adaptés au progrès technologique qui exacerbe les activités de blanchiment des capitaux.

Recommendations

La révolution de la banque électronique pose de nouveaux défis aux autorités de réglementation et de contrôle du secteur bancaire. Et pour relever ces challenges, celles-ci doivent s’inspirer de ces cinq piliers ci-dessous.

Réforme: La vitesse des progrès technologiques et leur ampleur dans le secteur bancaire sont grandissantes à tel enseigne que les lois existantes et applicables aux opérations bancaires deviennent de plus en plus obsolètes pour faire face aux multiples enjeux et risques opérationnels soulevés par l’expansion de la banque électronique. Actuellement, les lois traditionnelles sur les activités bancaires en RDC sont celles applicables aux banques électroniques. Et ces lois ne peuvent absolument surmonter les problèmes qui surgissent. Pour y remédier, les textes juridiques du secteur bancaire doivent subir une réforme pour essayer de faire disparaitre ou minimiser les risques apportés par la banque électronique. A ce stade, une nouvelle réforme doit être entreprise par les autorités pour améliorer le cadre de l’exercice de l’activité de la banque électronique. De nos jours, le cadre juridique de la banque électronique est régi par Loi n° 003/2002 du 02 février 2002 relative à l’activité et au contrôle des établissements de crédit ainsi que l’instruction n°24 relative à l’émission de monnaie électronique et aux établissements de monnaie électronique. Un texte juridique qui n’intègre absolument pas les aspects de la banque électronique. D’où l’impérieuse nécessité d’amorcer la stratégie de réforme légale et réglementaire dans ce secteur pour avoir une loi adaptée à l’évolution technologique dans l’industrie bancaire en RDC. Il sied de noter qu’une nouvelle loi qui intègre les aspects du progrès électronique permet de gérer les risques juridiques qui découleraient du rapport entre la banque et les consommateurs des services électroniques.

Législation: L’émergence d’internet a donné lieu à l’usage de nouveaux procédés, instruments et prestataires de services dont la nature juridique n’est pas encore définie dans la plupart des textes juridiques en RDC. C’est le cas de la «signature électronique ». Elle est un effet de l’ère électronique et un procédé juridique inéluctable dans les activités des banques électroniques. Les lois existantes applicables aux activités bancaires en RDC ne donnent pas la définition à la signature électronique, à sa reconnaissance, à ses effets et à ses conditions juridiques. Cependant, la portée juridique de la signature électronique a connu un progrès législatif dans d’autres pays tels que la Belgique depuis ses lois du 20 octobre 2000 et du 9 juillet 2001[16]. Dans les mêmes perspectives, il faudrait donner la nature juridique au concept « banque électronique» en RDC.

Intégration: : La Banque Centrale du Congo, en tant qu’organe de surveillance et de contrôle des banques en RDC, doit avoir une politique qui intègre la technologie, l’information et la communication dans l’évaluation des risques opérationnels en vue d’évaluer le niveau de sécurité sur les questions des données confidentielles. Toutefois, les autorités de contrôle peuvent examiner comment la direction d’une banque a élaboré son plan d’affaire (business plan) pour la banque électronique. Il s’avère indispensable que les autorités de régulation des banques mettent sur pied un plan de conformité relatif aux banques électroniques auquel elles doivent se soumettre.

Adaptabilité : Les avancées technologiques expérimentées dans les banques ne peuvent laisser insensible la Banque Centrale en tant qu’autorité de contrôle des banques, à veiller à ce que ses employés possèdent des compétences technologiques requises pour contrôler et évaluer l’évolution des risques dans la sphère de la banque électronique. Elle devra rendre obligatoires les formations et le renforcement des capacités de ces agents pour se mettre à niveau. Toutefois, un investissement dans le matériel informatique et les logiciels doit être pris en compte.

Harmonisation: La banque électronique est une question de la globalisation, libéralisation économique et financière que toutes les nations expérimentent. La Banque Centrale doit faire de l’harmonisation des textes juridiques et réglementaires applicables à la banque électronique une priorité. Elle doit faire de cette problématique une clé de voûte pour l’intensification de coopération avec les autorités de régulation et de contrôle des banques à l’échelle internationale et régionale en vue de s’inspirer des avancées juridiques amorcées dans les activités de banque électronique sur d’autres horizons.  

Conclusion

La banque électronique est un levier de développement économique et financier important de l’ère numérique. Les innombrables innovations technologiques apportées ont contribué à l’amélioration de la qualité des services de l’industrie bancaire. Cependant, la banque électronique est porteuse des nouveaux risques juridiques et opérationnels potentiels qui nécessitent un œil vigilant du pouvoir public. Ces risques constituent un défi juridique majeur pour les autorités de régulations d’adapter, de réformer et d’harmoniser les textes juridiques et réglementaires y relatifs, en vue de minimiser les risques de la banque électronique aux consommateurs et aussi prémunir l’Etat contre les pratiques banques virtuelles.

Bibliographie

[1] 2016 Annual Report BCDC (Commercial Bank of Congo)

[2] Saleh M Nsouli and Andrea Schaechter,”The challenges of” electronic banking “, 2012.

[3] 2016 RawBank Annual Report

[4] Kombo Ngbuka « Problematic of banking the payroll of the agents and civil servants of the State in Bas-Uele ».

[5] Michel Alglieta (professor at the University of Paris X) and Laurence Scialom (professor at the University of Lille II) “Risks of electronic money”, 2002.

[6] Article number 10 of the Law n° 003/2002 of 02 February 2002 related to the activity and control of credit institutions in DRC.

[7] Hervé Jacquemin: Security breaches for online banking: What does the consumer risk?, 2015.

[8] Nicole L’Heureux et Louise Langevin “Payment Cards: Legal Aspects “, The Presses of the University of Laval, Sainte-Foy, 1991.

[9] The new rules for the operation of Payment Services: Mini-guide-banks, 2009.

[10] J.P. Morgan, “Protecting against & recovering from identity theft”.

[11] Pieter Danhieux, The monthly newsletter for user awareness “Phishing Attack”, February 2003.

[12] https://fr.statista.com/statistiques/688959/phishing-organisation-attaque-victimes-monde/

[13] Mohamed CHAWKI: Theft of information: what legal framework today? Right-Tic, July, 2006.

[14] Saleh M Nsouli et Andrea Schaechter, idem.

[15] Article 8 of Law No. 04/016 of 19 July 2004 on the fight against money laundering and the financing of terrorism, DRC.

[16] Laurent GUINOTTE, Avocat et assistant à l’U.LG. “Journal des Tribunaux“, 14 Decembre 2002.

Note juridique: Cette publication ne doit pas être interprétée comme un avis juridique d’un avocat ou du cabinet. Les lecteurs sont invités à consulter nos avocats pour obtenir des conseils juridiques appropriés sur la législation relative à leurs activités.

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Analyse juridique de la promulgation de la loi portant modification du code minier en RDC

Analyse juridique de la promulgation de la loi portant modification du code minier en RDC

 

La République Démocratique du Congo regorge des potentialités minières incommensurables, dont l’exploitation responsable est porteuse du développement économique et la réduction de la pauvreté à travers le pays. En dépit des multiples problèmes expérimentés dans par le secteur sur le marché international les mines demeurent un vecteur du développement avec plus 11000 substances minérales différentes pour une valeur estimée à 3700 milliards de dollars américains. Le secteur minier représente 95% de recettes d’exportations pour une contribution de 10% au produit intérieur brut (PIB), ce qui fait de lui un moteur de l’économie nationale. Les richesses minérales de la RDC sont très répandues dans toutes les provinces notamment le cuivre, le coltan, le cobalt, le diamant, la cassitérite, le zinc, le wolframite, l’or, le manganèse, le gaz, etc. Les statistiques révèlent que le pays est le grand producteur cobalt disposant environ 48% des réserves mondiales, et 73,940 tonnes ont été produites en 2017. L’existence des richesses minières ne cesse d’attirer d’innombrables sociétés minières d’opérer dans le secteur. D’après les indicateurs il s’avère que la RDC va enregistrer un taux de croissance moyen de 17% au courant de l’année 2018, surplombant d’autres marchés miniers. Il est fort important de noter que le secteur minier est émaillé par une pléthore d’enjeux économiques, environnementaux, sociaux, lesquels ont conduit le législateur d’édicter la loi minière de 2002, en vue de réglementer les opérations extractives minières et surtout mettre sur pied une législation caractérisée d’incitative avec des procédures d’octroi des droits de carrières objectives, rapides et transparentes dans laquelle sont organisées les régimes fiscal, douanier et de change.. Cependant, une clause de stabilité préconise que le code minier de 2002 doit être révisé après dix ans de son application. C’est dans cette acceptation que les deux chambres du parlement ont révisés le code minier de 2002 ensuite adopté la loi portant révision du code minier. Dans le délai constitutionnel la loi est transmise au Président de la République pour promulgation dans un délai de 15 jours. Cependant, la loi portant réforme du code minier de 2002 demeure non promulguée.

 

 

 

Introduction

 La promulgation du projet de loi portant révision du code minier de 2002 est un enjeu d’actualité sur lequel tous les regards sont braqués avec toile de fond. Le secteur minier est régit par la loi n°007/2002 du 11 juillet 2002 portant code minier et le Décret n° 038/2003 du 26 mars 2003 portant règlement minier. Outre ces textes, il existe une panoplie des mesures d’application auxquelles celui-ci est également régit. En particulier le code minier comporte 344 articles repartis en 17 titres. La législation minière de 2002, est caractérisé d’incitatif avec des procédures d’octroi des droits miniers ou des carrières objectives, rapides et transparentes dans laquelle sont structurés les régimes fiscal, douanier et de change.

En principe, après une décennie de son application le code minier de la RDC était voué à une révision dans l’objectif de déceler ses forces et ses faiblesses. Promulguer en 2002, le code minier a totalisé 10 ans de son applicabilité en 2012. Au cours de cette année toutes les parties prenantes notamment le gouvernement, la société civile et le secteur privé étaient résolument impliquées dans les travaux de révision, lesquels les ont permis de formuler propositions d’amendements relativement à la problématique de dualisme juridique persistant ; les responsabilités sociales des entreprises minières ; la détérioration et la dégradation de l’environnement ; les revendications des communautés locales relatives à l’accès à la propriété minière ; l’expropriation, l’indemnisation, la délocalisation et la mise en place de plans de développement durable visant à améliorer le bien-être économique et social des communautés affectées par les projets miniers pendant et après l’exploitation, l’indemnisation des communautés en cas de délocalisation ; la consultation publique au cours de l’élaboration de l’étude d’impact environnemental et social pour permettre la participation active des communautés locales affectées par les projets miniers ou de carrière ; l’exécution des plans d’atténuation et de réhabilitation prévus au plan environnemental en cours ou à la cessation des activités de recherches ou d’exploitation minières ; la présence des enfants dans les mines artisanales ; l’insuffisance des données géologiques ; l’inexistence de la politique de promotion des investissements ; l’absence de modalités objectives d’exécution et de suivi des projets d’exploration et d’exploitation ; l’inadéquation des systèmes de recouvrement fiscal ; le manque de transparence et l’implication des autorités politico-militaires dans l’exploitation et le commerce des minerais ; la question de la stabilité des dispositions relatives aux régimes fiscal et douanier, etc.

En définitive, les avis des parties prenantes convergent lesquels soutiennent que la législation minière de 2002 n’a pas contribué au développement socioéconomique du pays. Le système fiscal favorable instauré a uniquement attiré les investisseurs miniers mais cependant, celui-ci n’a pas renfloué les caisses pour éradiquer la pauvreté et la crise économique auxquelles le pays fait quotidiennement face. Les autorités congolaises estiment que la reforme minière amorcée contribuera à l’amélioration de vie des congolais. Cependant, les opérateurs miniers arguent que le nouveau code minier ne cible pas la corruption, un cancer qui gangrène le secteur minier ces dernières.

La réforme du système fiscal axe prioritaire du nouveau code minier

La lecture minutieuse du projet de loi portant révision du code minier démontre que le régime fiscal est un axe prioritaire de la réforme minière.

En effet, les investissements miniers exposent généralement les entreprises minières à des charges fiscales énormes. Cependant, dans la plupart de cas les investisseurs miniers exigent aux pays hôtes, des régimes fiscaux souples pouvant permettre une bonne rentabilité de leurs investissements. Dans le but d’attirer les investissements dans le secteur minier, les Etats sont obligés d’édicter des normes fiscales applicables aux investissements miniers et qui sont généralement incitatives et dérogatoires au régime fiscal de droit commun. C’est dans cette approche que le code minier de 2002 prévoit un régime fiscal plus favorable aux investisseurs miniers.

Etant donné qu’il y a une forte présence des investisseurs miniers et spécialement la flambée des prix des minerais extraits en RDC, le gouvernement congolais voudrait ultimement saisir l’occasion de la réforme minière pour revoir à la hausse son système fiscal.

Hausse de taux de redevance minière

Actuellement, le taux de redevance minière tel que prévu dans le projet de loi suscite des divergences aigues entre le gouvernement congolais et les opérateurs miniers. Avant de relever et analyser les dispositions sur la redevance minière tel qu’envisagé dans le projet de loi, il s’avère indispensable de comprendre le contexte de celle-ci au regard du code minier de 2002.

  • Approche juridique du Code minier de 2002

Aux termes de l’article 220 du code minier, “le titulaire du titre minier d’exploitation est assujetti à une redevance minière dont l’assiette est calculée sur la base de la valeur des ventes réalisées diminué des frais de transport, de frais d’analyse se rapportant au contrôle de qualité du produit marchant à la vente, de frais d’assurance et des frais de commercialisation “.

L’instauration de la redevance minière est un effort consenti par l’Etat congolais pour permettre au titulaire de titre minier de jouir d’un régime fiscal susceptible de contribuer à la rentabilité des investissements dans le secteur minier.

Le code minier de 2002 fixe le taux de la redevance minière en fonction de produits en cause :

  • Le fer ou les métaux ferreux 0,5%
  • Les métaux non ferreux 2%
  • Les métaux précieux 2.5%
  • Les pierres précieuses 4%
  • Les minéraux industriels, les hydrocarbures solides et autres substances non citées 1%
  • Les matériaux de construction d’usages courants 0%

Le taux de la redevance varie en fonction selon la nature des substances minérales. La redevance minière est versée par le titulaire du titre minier d’exploitation au Trésor public. Celui-ci se charge de distribuer la recette de la redevance minière selon la clé de répartition suivante: 60% resteront acquis au Gouvernement Central ; 25 % sont versés sur un compte désigné par l’Administration de la Province où se trouve le projet et 15 % sur un compte désigné par la Ville ou le Territoire dans le ressort duquel s’opère l’exploitation.

  • Approche du nouveau code minier à promulguer

La nouvelle loi minière soumise à la promulgation fixe une redevance sur les « métaux stratégiques » au taux de 10%. Une mesure qui fait monter les investisseurs miniers au créneau. Ils jugent qu’une telle mesure ruine la réputation du pays et entraine le pays vers le gel des investissements dans le secteur.

Les mobiles de la revue à la hausse vertigineuse du système fiscal minier se justifient par le fait que dans le marché international les prix des minerais extraits en République Démocratique du Congo sont en hausse. Les statistiques indiquent que le cours du cuivre dont le sous-sol katangais regorge, a gagné un chiffre de 14,5% en 2016, puis sa production en 2017 est 1,092 millions de tonnes (+6,9%). Les diamants potentiellement trouvé au Kasaï, ont grimpé de 9% entre 2013 et 2016, sa production 18,9 millions des carats (+28,1). L’Or, très présent dans le Sud-Kivu, a gagné 13% en 2017 après un bon de 8,6% en 2016, sa production en 2017 est de 23,3 tonnes(+2,7). Le Zinc, la production de 2017 est de 7833 tonnes (-32,8%). Quant au coltan utilisé pour la fabrication des Smartphones, particulièrement concentré dans le Kivu, son cours crève le plafond de +59% en 2017. Toutefois, le Cobalt, actuellement convoité essentiellement pour la fabrication des batteries des véhicules électriques en remplacement des ceux d’essence et diesel, ce minerai potentiellement concentré dans le Katanga avec environ la moitié du marché mondial soit 66000 tonnes sur 123000 tonnes provient de la RDC. Le pays détient les 2/3 des réserves mondiales connues, la production de Cobalt en 2017 a atteint 73940 tonnes (+15,5%).

En réalité, la forte demande de Cobalt pour des besoins économiques sur le marché international révolte l’Etat de classer le Cobalt parmi « les métaux dits stratégiques », dont le taux de redevance est fixé à 10%. Comparativement à l’approche du Code minier de 2002, le taux de redevance du Cobalt passe de 2% à 10%. Une mesure farouchement combattue par les investisseurs miniers lesquelles menacent d’aller en arbitrage international si l’Etat congolais ne parvient à réduire ce taux. Toutefois la décision d’investir dans un pays dépend notamment du régime fiscal.

Dispositions constitutionnelles relatives à la promulgation du nouveau code minier

Le code minier est du domaine de la loi. Il est donc soumis aux règles établies par la constitution.

  • Principe

Without prejudice to the other provisions of the constitution, the law determines the fundamental principles concerning the mining regime (article 123 paragraph 3 Constitution of 18 February 2006).

Article 9 of the aforementioned Constitution says: “The State exercises permanent sovereignty over the soil, subsoil, water and forests, over the airspace, fluvial, lacustrine and Congolese maritime as well as on the Congolese territorial sea and on the continental shelf “.

According to this constitutional provision it can deduce the enumeration of the terms “subsoil” which have a direct link with the concept of mines because generally the mineral substances are in the subsoil. The Constitution makes the mining domain a part of the Congolese State. And it’s in this perspective that the lawmakers elaborating the laws in the field of mines in the DRC.

Background of promulgation of the new mining code

 As in all democratic States, the final adoption of law or legislative proposal closes, in principle, the parliamentary phase of the legislative procedure, which normally conducts to the promulgation of the law. The promulgation is the legal act by which the President of the Republic authenticates the existence and the regularity of the law and gives the order to conform to the prescriptions of this law. It is logical that the law revising the mining code was passed in parliament and then transmitted to the President of the Republic.

 Legal basis

 The promulgation of laws is found in the constitution of the State

  • Promulgation effects

The effects of promulgation of laws consist, firstly attesting the existence of the law, giving the regularity of the legislative procedure. Secondly, confiding the text voted the authentic character; authenticates the law. Thirdly ordering public authorities to observe the law and to enforce it; the text is made enforceable.

  • Competency

The power to promulgate laws is the responsibility of the President of the Republic. The President of the Republic is the guarantor of the nation.

  • Extent of the power

The President of the Republic has a wide power in matters of promulgation namely:

Power of Promulgation: The President of the Republic has the power to promulgate the law within fifteen days of its transmission. The constitution does not provide delegation of power in this area (Article 140 of the Constitution of 18 February 2006).

Power to request a new deliberation: Article 137 of the Constitution says, “Within fifteen days of the transmission, the President of the Republic may request the National Assembly or the Senate a new deliberation of the law or some of its articles. This new deliberation can not be refused”.

  • Constitutional deadlines

The prerogative of promulgation laws acknowledged to the President of the Republic required the respect to the constitutional deadlines. According to article 140 “the President of the Republic promulgates the law within fifteen days of its transmission after the expiry of the time …”. The constitutional deadline of 15 days can not be derogated.

  • Failure to promulgate within the deadline

The prerogative of the President of the Republic to promulgate the law is bound to the respect of constitutional deadline. In case of absence of the promulgation law by the President of the Republic within the constitutional deadline, the promulgation is supposed done (article 140 paragraph 2 of the Constitution). In other words, whether the President should not promulgated as required according to the constitutional deadline, the law is supposed promulgated and the text is definitively enforceable.

In the context of the law revising the mining code of 2002, needless to say that the acts of two chambers of the Parliament would have been completed on February 27th 2018. From this adoption date, the objective presumption enables to say that the adopted law was transmitted to the President of the Republic within the constitutional deadline, either 6th  of February mathematically the deadline ran 06th of February 2018. And the President had 15 days to promulgate, mathematically the promulgation should occur on February of 20th, 2017. However, the silence of the promulgation still persists.

 Suspensive effects of promulgation

The Constitutional Court control the compliance of laws of assembly’ acts according to the Constitution which says: “The Constitutional Court is in charge of the control of the constitutionality of laws and acts with the force of law“.

Where a law to be promulgated is found to be unconstitutional, the Constitutional Court may be referral on appeal (Article 139 of the Constitution).

In case the law to be promulgated is found unconstitutional, the Constitutional Court might be referral on appeal (Article 139 of the Constitution).

In such assumption, four scenarios emerge:

1) The President of the Republic within fifteen days following the transmission to him of the law finally adopted;

2) The Prime Minister within fifteen days after the transmission to him of the law finally adopted;

3)  The President of the National Assembly or the President of the Senate within fifteen days of its final adoption;

4) A number of deputies or senators at least equal to one-tenth of the members of each House, within fifteen days of its final adoption.

It so relevant to mention that the referral of  the Constitutional Court for unconstitutionality of law constitute a suspensive effect on the promulgation law.

While this article is writing, the Constitutional Court does not referral an appeal of unconstitutionality of the law revising the mining code submitted to the President of the Republic for promulgation. The referral to the constitutional court for the unconstitutionality of the law could have a suspensive effect on the promulgation of the law revising the mining code.

 Conclusion

 Since 2012, the Mining Code of 2002 has realized ten years of its implementation. At the end of this period, this one is revised to assess the strength and weakness points. It is in this logic that the DRC government has initiated the mining reform, which has made other stakeholders including the private sector, civil society involved in the work of the proposals amendments on the revision of the Code Mining. Remaining in practice, the government through the Ministry of Mines has written the bill on the Revision of the Mining code revising which have been submitted to the parliament institution with a particular focus on the reform of tax system. The tax reform is justified by the rise of mineral prices extracted in the DRC, and the Congolese State has seized the opportunity to revise upwards its tax system, and particularly classify some ores as “strategic metals” with a royalty rate set at 10% contrary to the rate 2 % under the Mining Code of 2002. This rate is fiercely controversial by economic operators operating in the sector. At the end of the acts of the Parliament in margin of the revision of the mining code of 2002, the new mining was transmitted (in constitutional deadline) to the President of the Republic with a view to be promulgated within fifteen days. However, the new mining code is beneficiate signature (promulgtation); the constitution says black on white that the failure to promulgate the law within constitutional deadline, the promulgation is supposed done (Article 140 of the constitution). The most objective legal analysis of the constitutional provisions on the promulgation of laws as the prerogative of the President of the Republic, enable to confirm that the new mining code was transmitted within the constitutional deadlines, and it not exist any constitutional suspensive effect, in this case the new mining code is supposed promulgated under article 140 of the Constitution.

Bibliography

 Legal texts

  • Constitution of February 18th , 2006
  • Act No. 007/2002 of July 11th , 2002 on the Mining Code
  • Organic Law No. 13/026 of 15th October 2013 on the organization and functioning of the Constitutional Court
  • Decree No. 038/2003 of 26 March 2003 on mining regulations
  • Bill to revise the mining code

 Books

  • Muhigirwa Rusembuka Ferdinand: “Towards Good Governance in the Mining Sector of the Democratic Republic of Congo”
  • World Bank Report on “Good Governance in the Mining Sector as a Growth Factor”, May 2008
  • Commodity TopNews, the cobalt of the rdc: “potentialities, risks and importance in the global cobalt market”, 2017
  • Annual Report of the Central Bank of Congo, 2016
  • Bmi research In 2018: “the DRC will be the fastest growing mining market in the world”
  • Proposals amendments on the Review of the Mining Code: Report of Civil Society Involved in Natural Resources Issues, 2012
  • Bertrand Laporte, Céline De Quatrebarbes and Yannick Bouterige “Mining Taxation in Africa”: a review of the gold sector in 14 countries »from 1980 to 2015
  • Horizon Mines Magazine, “Professor Dona Kampata justifies the revision of the Mining Code” 2018
  • Jeune Afrique, Mines: “The new mining code worries the congolese industry”, March 02, 2018
  • Jeune Afrique: Mines: “The storm on the Congolese sector”, February n ° 2981 of February 25, March 03, 2018
  • Analysis of the Congolese Mining Tax System and Proposal reform “, Southern Africa Resource Watch, Media Edition Paul, Kinshasa, 2015
  • Emile Lambert Mende OWENGA ODINGA, Mining Law Volume I “General Mining Regime for Mines and Quarries”, July 2014
  • Georges Bokundu and Claude Kapemba, Southern Africa Resource Watch “Crossing Borders: Natural Resources Conflicts in the Democratic Republic of Congo and its Neighbors: Angola and Uganda”, 2015
  • Law-Net Course: Promulgation and Publication: Conditions of Law Enforcement
  • Dieudonné KALUBA DIBWA, “Constitutional Justice in the Democratic Republic of Congo”, Editions Academia-Harmattan s.a
  • (1) Law-Net Course: Promulgation and Publication: Conditions of Law Enforcement